Sentencia Civil Nº 210/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 295/2004 de 09 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00210/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo núm. 295/2004

Autos de P. Ordinario, núm. 226/2003

Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Santander

S E N T E N C I A NÚM. 210 / 2005

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Iltmos. Sres.

Presidente.

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA

Magistrados:

D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA

D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS

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En Santander, a nueve de junio de dos mil cinco.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de P. Ordinario, núm. 226/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Santander, seguidos entre las partes, como apelantes Agustín, D. Jesús Luis, D. Jose Miguel, Dña. Sandra, Dña. Elvira y D. Jose María, teniendo por designado al Procurador Sr. Arguiñarena Martínez, y como apelados a D. Rosendo, teniendo por designado al Procurador Sr. Ruiz Canales, y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, teniendo por designada a la Procuradora Sra. Mantilla Abascal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS.

Antecedentes

PRIMERO: Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO: Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Santander, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 4 de mayo de 2004, cuyo fallo dice lo siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Agustín, D. Jesús Luis, D. Jose Miguel, D. Sandra, D. Elvira, Y D. Jose María, contra D. Rosendo la entidad "ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y la entidad "UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.); debo condenar y condeno a éstos a que conjunta y solidariamente abonen a D. Agustín la cantidad de 6.415,06 euros, a D. Jesús Luis la cantidad de 4.912,42 euros, a D. Jose Miguel la cantidad de 2.869,35 euros, a D. Sandra la cantidad de 4.666,8 euros, a D. Elvira la cantidad de 4.712.,18 euros, y a D. Jose María la cantidad de 2.069,88 euros, con la franquicia del 15% de estas cantidades para la compañía de seguros condenada, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".

TERCERO : Que por la representación legal de D. Agustín, D. Jesús Luis, D. Jose Miguel, Dña. Sandra, Dña. Elvira y D. Jose María, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que aquí se recogen.

Primero.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander, condena al Sr. Rosendo, a la entidad Allíanz y al sindicato U.G.T. a pagar a los actores una serie de cantidades que se corresponden con el 50% de lo solicitado por ellos, estableciendo una franquicia del 15% para la entidad aseguradora y sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia.

El asunto que se trata en el presente pleito se refiere a una reclamación que se efectúa por los actores contra un letrado, que en su momento trabajaba para el sindicato codemandado, y al que amparaba un seguro suscrito por dicho sindicato con la entidad Allíanz. Los actores trabajaban para la empresa " Jose Callirgo Lopez " en una cafetería, y al realizarse unas obras en los locales de la misma se instaron sendos expedientes de regulación de empleo. Al pretender la empresa resolver los contratos se inicia por los trabajadores, representados por el letrado demandado, un procedimiento de despido en el que se llega a un acuerdo de conciliación con la parte patronal con fecha 1 de marzo de 2001. Sin embargo al haber sido declarado insolvente el patrono con anterioridad, en el mes de Febrero, no les resulta posible ni cobrar de él ni dirigir la reclamación contra el FOGASA, al carecer de sentencia en la que se declararan los derechos económicos de los trabajadores.

La apelación se interpone por la representación de los actores y se refiere no a la existencia de responsabilidad de todos los demandados, aspectos consentidos por todas las partes, sino al aspecto puramente cuantitativo, pues no está de acuerdo con la indemnización fijada. A esta apelación se opone la entidad aseguradora personada.

Segundo.- La Apelación se basa en que, según la parte actora, existe un error en la valoración de la prueba.

Es cierto que en la apelación civil el Tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto lo que afecta a los hechos como las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución apelada se ajusta a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, limitado solo por la prohibición de reformatio in peius y la imposibilidad de entrar en lo consentido por las partes ( tamtum devolutum quantum apellatum), como se ha vuelto a reiterar en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 250/04 de 20 de Diciembre. Sin embargo la valoración correctamente realizada por el juez de la instancia es difícilmente sustituible por la que se pretende por las partes que siempre resulta parcial e interesada. Además en el presente caso lo cierto es que la prueba que tiene importancia a los efectos de esta apelación es solo la documental, lo que permite que el tribunal de la alzada goce de una posición similar a la del juez a quo, pues no es relevante en estos casos la inmediación.

El juez de la instancia dice en su sentencia que no obran en la causa fehacientemente documentos necesarios para pronunciarse sobre la prosperabilidad de la acción, y sin embargo sí aparecen algunos de los datos que se pudieran necesitar para ello, sin embargo eso no supone que el juez tuviera necesariamente que atenerse a ellos.

En efecto, se ha puesto de relieve en la referida sentencia que el problema de la indemnización de las negligencias en que incurren los abogados ha dado lugar a una amplia jurisprudencia y dentro de ella aparecen dos líneas concretas. Una, mas antigua, en la que se entendía posible que el juez realizara un juicio de prosperabilidad de la acción que no se pudo ejercitar y se decidiera si hubiera o no prosperado, concediéndose o denegándose lo solicitado en el procedimiento que no se inició o que quedó cortado. La dificultad de dicho juicio no escapa a nadie, pues por un lado se sustituye en ocasiones pronunciamientos de otros órdenes jurisdiccionales, en otras se impide que los inicialmente demandados pudieran alegar las excepciones que tuvieran contra el actor, por lo que es imposible determinar si se hubiera o no estimado las pretensiones ejercitadas. Por otro no se traen a los procesos de responsabilidad la totalidad de los datos que se deberían aportar en el proceso original, por lo que se está solicitando un pronunciamiento sin conocer la totalidad del asunto.

Todo ello llevó a los tribunales a cambiar de criterio y ya desde hace tiempo se ha adoptado la solución de indemnizar al que no ha podido acceder a la justicia, o ha visto su actuación paralizada por una negligencia, valorando no la pretensión que ejercita sino su derecho a obtener un pronunciamiento judicial. Es lo que se ha dado en llamar " la pérdida de oportunidad " En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de Diciembre de 2003 y 9 de julio de 2004, por citar solo las mas recientes entre un elevado número de resoluciones.

Nuestra Audiencia Provincial también ha adoptado este criterio en sus sentencias, pudiéndose citar entre ellas las de 19 de Diciembre de 2002 y en la de 14 de Octubre de 2003. En esta última se dice "Sentado lo anterior debe extraerse la debida consecuencia en orden a la reparación del daño y a fijar la responsabilidad en que ha incurrido el demandado conforme a los arts. 1.101 y ss. del C.Civil.

El daño que ha quedado establecido es un daño estrictamente moral y no material, pues consiste en la lesión de un derecho inmaterial y no puede afirmarse la producción además de un daño de esa última clase como ocurre en otros supuestos de negligencia profesional. En estos casos, no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta (SS. 16 de diciembre de 1996, 8 de abril de 2003), salvo que pudiera afirmarse con seguridad el éxito de la demanda o de la oposición. Cuando de este daño moral se trata, debe acudirse a la doctrina de la llamada "pérdida de la oportunidad", y la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también inevitablemente la consistencia de esa expectativa, el "pronostico de viabilidad" de la postura del cliente -como dice la reciente sentencia del T.S. de 14 de julio de 2003-, entorpecida u obstaculizada por la mala praxis de su abogado y la gravedad misma de la negligencia a efectos de la moderación de la responsabilidad (art. 1.103 C.Civil EDL 1889/1), como ha sostenido esta misma Audiencia en sentencias, por ejemplo, de 3 de febrero de 1999 EDJ 1999/6487, 1 de octubre de 2001 EDJ 2001/50975 y 11 de febrero de 2003, siguiendo el criterio sostenido por el tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9811, 25 de junio de 1998 EDJ 1998/9875 o 26 de enero de 1999 EDJ 1999/308."

En el presente caso no es que el juez no haya tenido en cuenta la legislación vigente sobre la materia de despido y su indemnización, sino que se ha inclinado por otro criterio indemnizatorio distinto, que es el más seguido en la actualidad por los tribunales como hemos visto.

Tercero.- Al tener que valorar un daño moral no existen datos materiales que puedan servir como termino inequívoco de determinación y por ello se mira también, como se recomendaba en al sentencia de esta Audiencia antes citada, si se considera por el tribunal que la reclamación inicial pudiera ser atendible o prosperar, y la contestación afirmativa es la que hace que se conceda una cantidad importante y no meramente simbólica como se hace cuando se ha perdido la oportunidad pero el asunto tenía pocos visos de prosperar. Ahora bien, eso no tiene por que suponer que se deba conceder la misma suma que se estaba reclamado en el juicio laboral, ni siquiera aquella a la que se había llegado en el acto de conciliación, pues las mismas eran adeudadas por una persona distinta, el empleador, el cual las acepta una vez que sabe que se le había declarado insolvente, y lo que ahora se está determinando es la cantidad que se debe pagar por el letrado demandado y los que con él tiene que responder. Por otro lado, y como señala en la sentencia el juez a quo, la jurisprudencia indica que en estos casos resulta de aplicación el artículo 1103 del C.C. que permite moderar la responsabilidad procedente de negligencia.

El juez por lo tanto en el momento de fijar la indemnización no está sometido a ningún baremo ni parámetro de obligatorio seguimiento, sino que teniendo en cuenta la prosperabilidad de la acción inicial, la importancia de lo solicitado y la negligencia del letrado demandado puede libremente establecer la cuantía o él porcentaje que estime adecuado. La dificultad de ello no se escapa a nadie y así las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo y 12 de Diciembre de 2003 dicen que ": "el Juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido ". En el mismo sentido la de la Audiencia Provincial de 19 de Diciembre de 2002 establece que "Siendo la pérdida de ejercicio de un derecho un bien difícilmente valorable, sólo de modo estimado puede reducirse ese daño a unidades monetarias..."

En este caso el Juez "a quo" lo establece en un 50% de las cantidades solicitadas para cada uno de los actores, lo que se puede considerar como un criterio generalmente válido y adecuado. Sin embargo en este caso entendemos que sí existe una posible valoración que se debió tenerse presente. En efecto, entre la documentación aportada por el letrado demandado aparece una carta de la entidad aseguradora ( folio 124 ) en la que se ofrece un 60% de las cantidades que por indemnización se pedían por los perjudicados. Es cierto que ello no resulta ni vinculante, ya que se trata de una oferta que no fue aceptada en su momento por los actores, ni tampoco se incluía en la misma los salarios de tramitación pues mantiene que estaban pendientes de concretarse, pero lo que sí es cierto es que se trata ya de un criterio de lo que se consideraba razonable por la entidad demandada y que puede servir como medio de objetivar una prestación difícilmente valorable.

Por ello entendemos que se debe estimar parcialmente el recurso en el sentido de incrementar la cantidad solicitada hasta el 60% de lo que se reclamaba por cada uno de los actores.

Quinto.- Así mismo se ha impugnado por la parte apelante la decisión del Juez de no conceder intereses por falta de liquidez de la deuda.

La parte demandada-apelada se opone en primer lugar por que entiende que en el escrito de preparación de la apelación se decía exclusivamente que no se estaba conforme "en la cuantía de la indemnización reconocida en la resolución judicial", no diciéndose nada de los intereses, por lo que al formalizar el recurso no se podía introducir una cuestión distinta. Esta Audiencia ya se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 457 de la LEC y se establece en las sentencias de 11 de Marzo de 2003 y 25 de Mayo de 2004 que "Pues bien, el art. 457, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 se exige tal mención, que ciertamente resulta normalmente decisiva porque aquellos pronunciamientos no impugnados en la preparación del recurso deben considerarse consentidos, siendo de destacar que los pronunciamientos de la sentencia no son los fundamentos de derecho ni los argumentos en ellos contenidos, sino las decisiones expresadas en el Fallo."

El problema que se presente en este caso es que en el fallo de la sentencia recurrida, es decir en los pronunciamientos, no se hacía referencia alguna a los intereses, ya que en un fundamento de derecho se había manifestado que no se impondrían. Por ello no se posible formalmente oponerse a la falta de pronunciamiento, y por otro lado la mención genérica a que el recurso se dirige contra la cuantía de de la indemnización se puede entender que se refiere a la totalidad de dicha cuantía, es decir a que la misma se refiera solo al principal y no a los intereses. Por ello entendemos que no existe en el presente caso obstáculo alguno que nos impida pronunciarnos sobre la impugnación que se realiza en este momento.

El objeto concreto de la misma es que no se ha pronunciado el juez a quo sobre los intereses por mora previstos en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro. En la demanda se solicitaban, pues si bien es cierto que en el "petitum" se decía escuetamente " los intereses de mora legales que correspondan" , en el fundamento de derecho sexto se recogía expresamente que a la entidad aseguradora se le debía imponer el previsto en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro. Por otro lado no se puede olvidar que el mencionado artículo, en su apartado 4, impone a los jueces la obligación de pronunciarse de oficio sobre este interés, incluso cuando no se hubiera solicitado por la parte.

Pues bien, a este respecto, en el presente caso entendemos que poca duda puede caber de que los actores tiene derecho a que se les abonen los citados intereses. Como se ha reiterado por los Tribunales, el artículo 20 no consagra unos intereses moratorios normales, sino más bien se trata de una sanción por la falta de cumplimiento temporáneo de su obligación de atender a los asegurados o a las victimas de ellos. No es en estos casos excusa el que no estén liquidadas las cantidades adeudadas, pues la aseguradora debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para abonar al menos la cantidad que considere como adecuada.

En el presente caso el letrado que incurre en la actuación negligente pone en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro. Sin embargo por esta no se procede al pago, sino que se hace un ofrecimiento, que los perjudicados consideran insuficiente y se desentiende a continuación de todo intento de pago de lo que evidentemente debía, hasta el punto de que en el momento de la contestación no se allana parcialmente en la cantidad que antes había ofrecido, sino que pide la desestimación total de las pretensiones de la parte actora, sin dar a los perjudicados otra vía de cobro que el presente proceso.

En un caso similar el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Abril de 2003 decía que "La existencia de cierta indefinición acerca del montante exacto de los perjuicios sufridos en el siniestro comprendido en la cobertura del seguro -circunstancia que ha de considerarse normal e incluso frecuente- que ha inducido a la parte actora a dejar su fijación al órgano judicial, tras la ponderación de la prueba practicada no puede servir de justificación para la actitud observada por la ahora recurrente, que tras haber realizado un ofrecimiento de abono de la cantidad que por su parte consideró procedente, mantuvo, a continuación, una conducta absolutamente negativa al cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas, desatendiendo lo establecido legalmente sobre el particular, incluida la sanción que ahora pretende eludir."

En todas las resoluciones que se citan por la parte demandada para oponerse al recurso se deniega la imposición de los intereses por existir causa justificada. En el presente caso la misma no existe ya que ni se ha cuestionado la vigencia y cobertura de la póliza, ni la ocurrencia del siniestro, ni la responsabilidad en el mismo del asegurado, la única discusión es sobre la cuantía de la indemnización y como hemos visto eso no se puede considerar motivo suficiente para justificar el impago de, al menos, lo que se considerara como cantidad oportuna para atender a los perjudicados.

Por todo ello se debe estimar también esta pretensión, siendo el momento del inicio del devengo el del conocimiento por la entidad aseguradora de dicho siniestro, que de acuerdo con la documentación aportada, y no impugnada, será el 11 de Junio de 2001, fecha de la carta del letrado codemandado en la que se pone en conocimiento de la aseguradora el siniestro, ya que no se ha facilitado por esta el momento de su recepción.

Sexto.-La estimación parcial de la apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, ex artículo 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente la apelación ejercitada por la representación de D. Agustín y otros contra la sentencia de 4 de Mayo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de que las cantidades a abonar solidariamente por los demandados condenados serán de : para D. Agustín 7.698,07 euros; para D. Jesús Luis 5.894,91 euros; para D. Jose Miguel 3.443,22 euros; para Dª Sandra 5.600,17 euros; a Dª Elvira 4.454,62 euros y para D. Jose María 2.483,86 euros. Se mantiene la franquicia de la aseguradora en los términos recogidos en la resolución recurrida. Se establece también que las cantidades que deba abonar la entidad aseguradora se verán incrementadas con el interés legal aumentado en dos puntos desde el 11 de junio de 2001, y que a partir de dos años desde dicha fecha el interés será del 20% anual, hasta su completo pago. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace especial imposición de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.