Sentencia Civil Nº 210/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 815/2003 de 19 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00210/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 210

Rollo: 815 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Nodal de la Torre

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Ángel Moreno García

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil cinco .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Derecho al Honor, Intimidad e Imagen nº 26/2001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 815/2003, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DOÑA Lucía , representada por el Procurador Sr. Don Emilio Álvarez Zancada, y de otra, como demandada y hoy apelante TELEREVISTAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Don Javier Vázquez Hernández; sobre vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. Juan Ángel Moreno García.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Emilio Álvarez Zancada en nombre y representación de Lucía , contra TELEREVISTAS SA UNIPERSONAL, representada por el Procurador D. Javier Vázquez Hernández, debo declarar que: 1º) la entidad Telerevistas SA Unipersonal vulneró el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor Iván mediante la publicación de una fotografía y un texto al pie de la misma en la revistas "QUE ME DICES" del día 11 de noviembre de 2000. 2º) la Entidad Telerevistas SA ha causado daños morales a Iván que deben ser indemnizados; y en consecuencia: SE CONDENA a la entidad Telerevistas SA Unipersonal a pagar a Lucía , como representante de Iván , una cantidad que se determinará en ejecución de sentencia en concepto de daños morales por la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor Iván , atendiendo para ello a la gravedad de la intromisión, difusión y alcance nacional de la revista e ingresos obtenidos, la finalidad meramente compensatoria de la indemnización y relevancia pública de la actora. Se CONDENA también a Telerevistas SA Unipersonal a la difusión en la revistas "Qué me dices" y a su costa del texto literal e íntegro de la sentencia, en páginas de idéntica importancia y con los mismos caracteres tipográficos incluido su anuncio en la portada de la revista, así como a las costas procesales causadas."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado por la representación procesal de la parte demandante-apelada la unión a los autos de la copia de la sentencia dictada por la Sección 13 de esta Audiencia Provincial, aportada con su escrito de apelación y acordada su unión por Auto de fecha 10 de diciembre de 2003 , no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día catorce de abril del presente año.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución, en su cuyo caso deben entenderse sustituidos y completados por los de esta resolución.

Segundo.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en primera instancia solicitando su revocación por entender que la publicación de la fotografía del menor Iván en el n º 191 de fecha 11 de diciembre de 2000, en la revista QUE ME DICES, cuando se encontraba en tránsito en compañía de su madre D ª Lucía , debe entenderse que está protegido por el derecho-deber de información recogido en el Art. 20 de la Constitución Española .

Tercero.- El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar se consagra como uno de los derechos fundamentales recogidos en el Art. 18 de la Constitución , reconociéndose como derechos fundamentales el derecho a la libertad de expresión y de información en el Art. 20, si bien en el citado precepto se establece como uno de los límites del derecho a la libertad de expresión y de información el respeto al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

En desarrollo del derecho fundamental del honor a la intimidad personal y a la propia imagen se ha promulgado la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo la cual, en su Art. 7.4 considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el Art. 8.2.

Como viene poniendo de relieve la jurisprudencia entre otras en STS de fecha 4 de mayo de 2001 y del TC de 18 de junio y 2 de julio de 2001 el derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana, que atribuye a su titular la facultad exclusiva de determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública.

Otorgando este derecho a la propia imagen a su titular la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de aquélla por parte de terceros no autorizados, sea cual sea la finalidad (informativa, comercial, científica, cultural ...) perseguida por quien la difunde.

Debiendo ser el consentimiento por parte de su titular, para que no exista intromisión ilegítima por imperativo del Art. 2º.2 de la Ley 1/1982 , expreso, lo que no equivale a que se haga por escrito; pudiendo deducirse por lo tanto de actos o conductas de inequívoca significación, lo que es opuesto a lo ambiguo o dudoso, debiendo prestarse dicho consentimiento cuando afecte a menores por estos si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislación civil, y en su defecto deberá prestarse por sus representantes legales.

Cuarto.- Partiendo por lo tanto del hecho admitido por ambas partes de la publicación de la foto del menor en la revista QUE ME DICES, debe examinarse tal como se alega en el escrito de apelación si la publicación de la fotografía del menor sin el consentimiento de su madre, cuando estaba en su compañía, debe entenderse protegido por el derecho a la libertad de expresión e información tal como se alega en el escrito de apelación.

Como se recoge en la sentencia que se impugna, la jurisprudencia constitucional ha venido señalando que cuando del ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información reconocidos en el Art. 20.1 CE resulten afectados otros derechos, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, de suerte que si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional ( SSTC 104/1986; 107/1988 y 51/1989 , entre otras). No obstante lo dicho, el valor preponderante de las libertades del Art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos garantizados por el Art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática. (Así, por ejemplo, SSTC 107/1988; 51/1989; 172/1990; 3/1997 ).

Como acertadamente se recoge en la resolución impugnada ninguna relevancia pública tenía el menor D. Iván , puesto que el hecho de que su madre D ª Lucía sea un personaje público, y haya aparecido en diferentes medios de comunicación, informaciones o reportajes, con relación tanto a su vida pública, como incluso privada, ello no puede supone y producir el efecto de que la persona cuya imagen ha sido indebidamente utilizada por la revista tenga ese carácter de personaje público o notorio, pues el hecho de que los padres del menor tengan alguna controversia sobre la guardia y custodia del menor, ello no transforma en personaje pblico y notorio al menor, puesto que si bien su madre tiene ese carácter y pueda tener cierta relevancia publica las controversias que pueda tener con su ex marido y padre del menor, no justifica el que se utilice la foto del hijo menor, para ilustrar dicha información, puesto que al ser un menor la protección de sus derechos en general y en especial dichos derechos fundamentales deben gozar de una especial consideración.

No es óbice para apreciar la existencia de la intromisión ilegiítima del menor el hecho de que la fotografía publicada en la revista fuera captada en un lugar público como es el Aeropuerto de Madrid-Barajas, pues como ya se ha señalado, el menor cuya fotografía se recogió en la revista no tiene ningún cargo público, ni tampoco una profesión de notoriedad o proyección pública, puesto que en modo alguno cabe entender que el carácter o notoriedad pública que concurra en la madre por su profesión de modelo y actriz, haga entrar en juego la excepción a la intromisión ilegítima que establece el Art. 8 de la Ley Orgánica 1/1982 , por el hecho de haberse procedido a la publicación de la foto del menor sin el correspondiente consentimiento.

Quinto.- La intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen se produce tal como establece el Art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982 por la publicación de la fotografía del menor, con independencia de que las noticias que se acompañen a dicha fotografía puedan ser o no perjudiciales para el menor , toda vez que la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen del menor se produce por el mero hecho de la publicación de la fotografía en la revista, sin que sea necesario para que exista dicha intromisión, que al lado de la utilización de la imagen de la persona, se recojan comentarios o expresiones que supongan un menoscabo en la fama o dignidad de la persona, sin que tampoco pueda acudirse a la teoría de los actos propios como se pretende por la parte apelante para justificar la inexistencia de intromisión ilegítima, por el hecho de que hayan aparecido otros reportajes en la misma revista, u otras en las que se trataba el tema de la guardia y custodia del menor, toda vez que ello no implica que la entidad apelante pueda hacer uso de la fotografía del menor, sin el previo consentimiento de su titular, o sus representantes legales tal como estable el Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 .

Sexto.- Como segundo motivo del recurso de apelación y de forma subsidiaria se solicita la revocación de la sentencia, en el sentido que si bien se considera que ha existido dicha intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, la publicidad que se acuerda que se dé a la sentencia que se impugna, con su anuncio en la portada de la revista y su publicación íntegra, excede de dicha finalidad reparadora, por no ser proporcional a dicha finalidad.

El Art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982 establece que la tutela judicial frente a la intromisión ilegítima comprenderá entre otras medidas la difusión de la sentencia.

Respecto a esta medida reparadora del derecho fundamental vulnerado, debe guardar cierta proporcionalidad con la infracción al derecho a la propia imagen que se ha realizado con la utilización indebida de la imagen de una persona, por lo que sei bien se considera adecuado a fin de restablecer dicho derecho fundamental, el que en la portada de la revista se anuncie dicha sentencia, debe entenderse suficiente a los efectos del restablecimiento de dicho derecho, la publicación del encabezamiento de la sentencia, así como de la parte dispositiva de la misma, con los mismos caracteres y en páginas de la misma importancia en la que apareció la fotografía que supuso dicha intromisión, toda vez que no cabe entender, que sea proporcional ni necesario para el restablecimiento del derecho a la propia imagen la publicación íntegra de la sentencia.

Séptimo.- Con relación a las costas de primera instancia, teniendo en cuenta que se estima de forma sustancial las pretensiones de la parte actora en base al Art. 394 de la LEC , las costas de dicha instancia han de imponerse a los demandados, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada en base al Art. 398.2 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Telerevistas S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 40 de Madrid el 30 de julio de 2003, en el único sentido de que la publicación de la sentencia debe limitarse al encabezamiento y fallo de la sentencia dictada, así como a su anuncio en la portada de la revista; desestimándose el resto de los motivos del recurso de apelación. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma ABE RECURSO DE CASACIÓN, que podrá prepararse ante esta Sala, en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.