Sentencia Civil Nº 210/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 169/2006 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00210/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 169/06

Asunto: Juicio Verbal

Número: 348/05

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.210

En la ciudad de Pontevedra, a diecinueve de abril del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal, seguidos con el núm. 348/05, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas , siendo apelante la demandada Dña. Gema, no personada en esta alzada, y apelado el demandante D. Matías, representado por el procurador Sr. Soto Santiago y asistido por la letrada Dña. María Adrio Taracido.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Senén Soto Santiago en nombre y representación de don Matías, debo condenar y condeno a doña Gema a abonar al actor la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTRA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (849,28 EUROS) con más los intereses legales en la forma señalada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

"Se condena a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 31 de enero de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda planteada de adverso, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 22 de febrero de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos que consideró de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia al amparo de la cual se desestime el recurso interpuesto y se confirme íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 8 de marzo de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo, designándose ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer , que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- El supuesto de hecho sometido a la consideración de la Sala es el siguiente:

1º En virtud de sentencia de separación de 14 de septiembre de 1995 , confirmada en apelación por sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1996 , se impuso a D. Matías la obligación a abonar a su esposa Dña. Gema, en concepto de alimentos para sus dos hijos menores, Braulio y Narciso, la cantidad de 30.000 ptas. mensuales.

2º Para el pago de la pensión alimenticia, se acordó practicar la retención correspondiente en la pensión que recibía el Sr. Matías del INSS (Seguridad Social Agraria).

3º En fecha 28 de julio de 2000, el Sr. Matías presentó demanda de divorcio, interesando la reducción de la pensión alimenticia a 16.000 ptas. mensuales, lo que dio lugar al procedimiento de divorcio núm. 220/00, en el que con fecha 12 de abril de 2003 recayó sentencia por la que se dio lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se fijó la cantidad que el demandante debía abonar a su esposa, en concepto de alimentos a favor de los hijos, ahora ya mayores de edad, en 120 € mensuales.

4º Esta última resolución fue íntegramente confirmada por la dictada por la Sec. 4ª de esta Audiencia Provincial el 18 de diciembre de 2003, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. Gema.

5º Entre tanto, mediante escrito de 25 de junio de 2003, D. Matías había instado la ejecución provisional de la sentencia de 12 de abril del mismo año, y más concretamente del pronunciamiento relativo a la suma que el actor debía abonar a la recurrente por alimentos a favor de los hijos, interesando que se alzara el embargo y se dejara sin efecto la retención que se venía practicando, librando a tal fin el oportuno oficio al INSS, y comprometiéndose a ingresar voluntariamente la cantidad de 120 € al mes en la cuenta que se designase.

6º Por auto de 25 de noviembre de 2003 , el Juzgado inadmitió la ejecución provisional al considerar que el actor carecía de legitimación para ello, de conformidad con los arts. 526 y 538 LEC ; dicha resolución devino firme al no formalizarse el recurso de apelación anunciado por el demandante.

7º El 21 de enero de 2004, D. Matías presentó un nuevo escrito solicitando que se librara oficio al INSS para que cesase la retención de la pensión que percibía el demandante, practicada en cumplimiento de la sentencia de separación, y que, como quiera que, a partir del mes de mayo de 2003, el actor tenía que haber ingresado en cumplimiento de la sentencia de divorcio la suma de 120 € al mes y, ello no obstante, se le había seguido reteniendo la cantidad de 197'26 € mensuales, lo que suponía un pago de más de 695'34 € (a razón de 77,26 € al mes, desde el mes de mayo de 2003 al mes de enero de 2004), se tuvieran por abonados cinco mes y 24'66 € del sexto mes, comprometiéndose a ingresar voluntariamente, a partir de dicha fecha, la cantidad establecida.

8º Por providencia de 4 de marzo de 2004, el Juzgado accedió a la primera petición, ordenando al INSS que redujese la retención que se venía practicando sobre la pensión que dicho organismo abonada al demandante, en concepto de alimentos para sus hijos, a 120 € mensuales; por el contrario, se rechazó la segunda pretensión, sin perjuicio "de que reclame las cantidades abonadas a Gema".

9º El 24 de marzo de 2004, D. Matías presentó una demanda de ejecución de la sentencia pronunciada en el procedimiento de divorcio, de 12 de abril de 2003, contra Dña. Gema, en reclamación de 849'28 €, más intereses, por las cantidades percibidas en exceso entre el mes de mayo de 2003 y el mes de marzo de 2004, ambos inclusive, a razón de 77'26 € al mes.

10º Dña. Gema se opuso a la ejecución despachada, siguiendo el procedimiento por sus trámites y recayendo el 21 de diciembre de 2004 auto por el que se estimó la oposición formulada al no aparecer la ejecutada como deudora en ninguna de las dos sentencias invocadas, razonando que "el derecho del ejecutante (sobre cuya existencia no nos pronunciamos) no deriva de la sentencia que pretende ejecutar, sino de ésta y de una serie de comportamientos externos a la misma. Es por ello que deberá reclamar dichas cantidades mediante el procedimiento correspondiente y una vez que, en su caso, se reconozca en sentencia y se condene a la señora Curra a abonar dicha cantidad podrá ejecutarla".

11º Con fecha 27 de junio de 2005, D. Matías presentó demanda de juicio verbal contra Dña. Gema, en reclamación de 849'28 €, con base en los arts. 1895 y 1896 CC (pago de lo indebido), sustanciándose los autos núm. 348/2005 recayendo sentencia por la que, estimando la pretensión deducida, se condenó a la demandada al pago de la suma reclamada.

Contra esta última resolución se alza la demandada Dña. Gema, reiterando en esta alzada los motivos de oposición esgrimidos al oponerse a la demanda y que, sucintamente, consisten, primero, en la supuesta falta de legitimación pasiva, toda vez que, al ser los destinatarios de la pensión alimenticia mayores de edad, son ellos quienes ostentan la legitimación en su condición de acreedores de los alimentos y beneficiados por el pago pretendidamente indebido; y, segundo, la naturaleza de la pensión alimenticia como bien esencialmente consumible y no susceptible de devolución.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo, la solución al problema suscitado se corresponde, en definitiva, con la figura de la concurrencia de titular, por un lado, y beneficiario por otro: junto a los derechos subjetivos entendidos en su sentido clásico como conjunto de facultades atribuidas a un sujeto para satisfacción de sus propios intereses, hay otras situaciones (definidas como potestades) en que el ordenamiento atribuye a una persona un determinado poder jurídico mas no para que con su ejercicio satisfaga sus propios intereses, sino para la atención de los intereses de otros, los beneficiarios.

Tal situación es aquí reproducida. El titular de la potestad que el art. 154 CC regula es el progenitor con el que el hijo menor convive (art. 156 in fine y art. 162 CC ). Mas como esa carga que sobre él pesa ha de ser proporcionada a sus propios recursos (art. 154 en relación con los arts. 143.2º, 145 párrafo 1º y 146 CC ), podrá solicitar del otro progenitor su contribución en cuanto a lo que extralimite esa medida y sea necesario para satisfacer el sostenimiento de los hijos. Ahora bien, aunque la exigencia del deber contributivo se radica en la potestad del progenitor en cuya compañía quedan los hijos, éstos son los beneficiarios de la contribución debida.

Todo lo dicho conduce a sostener que la titularidad del derecho a los alimentos corresponde a la hoy demandada, máxime si tenemos en cuenta la circunstancia de que los hijos, sean o no mayores de edad, continúan viviendo con aquélla y por ende, es la demandada la que viene obligada a hacer frente a los gastos de cuidado, manutención y alojamiento de sus hijos.

Y si la titularidad del derecho corresponde a la demandada, cabe fundadamente afirmarse su legitimación tanto para reclamar el cumplimiento de la obligación de alimentos establecida en sentencia firme, como para sufrir la reclamación por un supuesto exceso de lo percibido.

En esta línea, no es ocioso recordar que la STS 24 abril 2000 declaró: "Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 21 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran".

En consonancia con tales razonamientos, la misma sentencia proclamó: "De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".

En otras palabras, la legitimación en los procesos cuyo objeto es la nulidad, la separación o el divorcio, o la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio ( art.775 LEC ), o la ejecución o cumplimiento (o incumplimiento) de lo allí resuelto, no puede ser otra distinta de la que configuró el proceso precedente, del que, en cierto modo el segundo es tributario. Se trata de modificar o ejecutar una sentencia determinada, afectando a los pronunciamientos que en la misma se hicieron. En consecuencia, este segundo proceso ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en el primer procedimiento. Puede decirse que en el segundo proceso hay una suerte de "perpetuatio legitimationis", por lo que la legitimación "ad causam"ha quedado ya determinada en el anterior proceso cuyos pronunciamientos se tratan de alterar o de cumplir. No estamos, en puridad, ante un supuesto de falta de legitimación ni de litisconsorcio pasivo necesario, sino de la necesidad de que sea demandado, y como parte única, el otro cónyuge o excónyuge destinatario de las medidas acordadas en pleito anterior y cuya modificación o ejecución se postula.

El criterio es aplicable ahora, mutatis mutandis, pues si la Sra. Gema estaba legitimado activamente, debe estarlo también pasivamente cuando se trata de instar la modificación o cumplimiento de las medidas, o analizar las consecuencias de su posible incumplimiento defectuoso cumplimiento, sea en el posterior procedimiento de divorcio, sea en un ulterior procedimiento de modificación de medidas definitivas, sea en otro procedimiento que traiga causa de éstos. Y para ello no es obstáculo el que los hijos, entre tanto, hayan cumplido la mayoría de edad, lo que podrá tener relevancia en orden a la valoración sobre la subsistencia, modificación o extinción de la pensión alimenticia, pero no afecta al prius que es la correcta constitución de la relación jurídico procesal.

En palabras de las Sentencias de la AP de Zaragoza 19-5-2000 y 1-7-2002 "no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole... No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte".

Si a ello se añade, por lo que al presente caso se refiere, que, primero, la demandada no sólo excepcionó, sino que se opuso a la pretensión, argumentando las razones por las que no procedía la devolución de la pensión alimenticia, forzoso es concluir que tanto la correcta constitución de la relación jurídico-procesal, como la existencia de legitimación pasiva para soportar la reclamación, con independencia de la procedencia intrínseca de ésta, que es precisamente el objeto del segundo motivo de impugnación.

TERCERO.- La recurrente argumenta, con cita de la STS 21 de diciembre 1987 , que el destino de la pensión de alimentos era satisfacer el sostenimiento ordinario del beneficiario de la misma, en este caso, los hijos mayores del matrimonio, pensión cuyo carácter consumible exime de la devolución de las cantidades satisfechas, salvo que se acredite que se emplearon en atención distinta de la finalidad alimenticia a la que iban destinadas, con resultado de enriquecimiento injusto de un tercero.

En esta línea, se razona que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de pago de lo indebido o enriquecimiento injusto, puesto que no existió pago o prestación injustificados a favor de la madre ya que el "accipiens" son los hijos del matrimonio y no hay prueba de que las cantidades repercutiesen en el haber personal de la demandada; ni puede hablarse de inexistencia de la obligación, pues se encontraba recogida en sendas sentencias; ni mucho menos cabe hablar de error alguno en la persona del demandante, quien era consciente de la existencia de la deuda alimentaria para con sus hijos.

En suma, la recurrente arguye que la relación paterno-filial es la que involucra a los dos patrimonios en juego y es la que exime la obligatoriedad de la devolución pretendida, máxime por quien es ajena a dicha relación (la esposa).

El razonamiento no se comparte. Nadie discute el carácter consumible de la pensión alimenticia, como tampoco las reflexiones de índole moral que se expresan en el recurso sobre la naturaleza y el contenido de la relación paterno-filial; la cuestión que en el fondo se plantea es la de la eficacia (retroactiva o no) de la resolución que modifica o extingue una medida definitiva anterior, y, de responderse afirmativamente, cual es la vía para reclamar el exceso, o, dicho de otra manera, si las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de la retención constituyen un pago o cobro indebido susceptible de reíntegro por la vía de los arts. 1895 y 1896 CC .

Sobre esta cuestión no existe un criterio unánime en las distintas Audiencias Provinciales, pudiéndose encontrar hasta tres soluciones distintas: la que establece el inicio de los efectos en el momento de la interposición de la demanda instando la supresión, la que lo fija en la sentencia de primera instancia que la acuerda, y, finalmente, la que lo señala en el momento de la sentencia firme (la de segunda instancia si ha existido apelación).

Esta Sala se ha inclinado desde el Auto 26 mayo 2000 por la segunda de las soluciones que, en relación con la pensión compensatoria, declara:

"No hay razón alguna para vincular la efectividad de la pensión compensatoria a la fecha de la sentencia de segunda instancia, so pretexto de que en este momento se produce la firmeza del pronunciamiento constitutivo del que aquella pensión depende.

"Debe tenerse presente que la pensión compensatoria tiene un carácter resarcitorio y, en la medida que se vincula directamente a la existencia de un daño, se concibe como un derecho personal. El momento decisivo para evaluar el daño que la sentencia declara como cierto (la situación de desequilibrio), es decir, la fuente de la obligación de abonar la pensión, es el de la ruptura convivencial.

"Pues bien, partiendo de estas premisas, podemos estimar que no obstante el carácter constitutivo de las sentencias de separación y divorcio, debe aquella calificación contraerse al efecto propio que atañe al estado civil, pero ello no debe obstaculizar una diversa consideración de los efectos patrimoniales a que la sentencia se extiende, cuya fuente primera se encuentra -en el caso de la pensión compensatoria- en acontecimientos que, en puridad, pueden acaecer con anterioridad a la separación o divorcio, por más que necesiten del pronunciamiento judicial para desplegar sus consecuencias.

"Dicho de otro modo, aunque el pronunciamiento judicial de divorcio o separación activan el derecho a la pensión compensatoria, éste se enraiza en hechos o acontecimientos que son o pueden ser anteriores a tal fecha y, en tal medida, autónomos y que obtienen su declaración como reales y existentes con la sentencia. La sentencia de separación o divorcio permite el despliegue del efecto en que la pensión compensatoria consiste, pero como tal derecho personal no adquiere virtualidad constitutiva con la fecha de la sentencia de segunda instancia, pudiendo adquirir plena efectividad con la sentencia de primera instancia que viene confirmada en la alzada.

"Por ello, las resoluciones de Audiencias que reconocen los efectos desde la sentencia de primera instancia, se basan en lo dispuesto en los arts. 18.2 de la LOPJ , en relación con los arts. 919 y 921 de la LEC , así como en el criterio jurisprudencial de determinación de los efectos de la resoluciones judiciales en la fecha de la sentencia de instancia (así se hace en el auto de la AP de Barcelona, Sec.12ª, de 1-7-1999 ; partidarias de atribuir efectos desde la sentencia de primera instancia en este ámbito lo son también, entre otras, las SS de la AP de Madrid de 11-3-1993 y 16-7-1999 )...

"(...) no es en modo alguno razonable que, consentido el pronunciamiento de primera instancia sobre la separación, se pretenda la posposición de la efectividad de la prestación a la fecha de la sentencia de la sentencia de apelación en la que, no solo se mantiene incólume el pronunciamiento relativo a la separación, como no podía ser de otro modo por haber quedado consentido por el recurrente y por ello ya invariable, sino que además se viene a confirmar íntegramente el referido a la prestación patrimonial. Parece de todo punto lógico y consecuente, que consentido el pronunciamiento de separación hecho en la instancia, los efectos de la pensión compensatoria que se confirma, lo sean desde la sentencia en la que se produjo el pronunciamiento de separación ya consentido por el propio recurrente".

Y el Auto de esta Sala de 30 septiembre 2004 aborda expresamente la determinación de la fecha de producción de efectos de la extinción de la obligación de pago de alimentos: la fecha en que se dictó la sentencia en primera instancia o la fecha en que se pronunció la sentencia confirmatoria por la Audiencia Provincial, señalando que:

"A juicio de la Sala ha de estarse a la fecha de la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: primera, porque tanto dicha sentencia como la dictada en apelación cifran la producción de efectos en la data en que recayó sentencia en primera instancia, lo que vincula posteriores decisiones sobre la misma materia y entre las mismas partes; segundo, porque, al no ser impugnada dicha resolución por la Sra. Mercedes, la única consecuencia que podía derivarse de la apelación era la concreción del "dies a quo" en una fecha anterior, pero nunca posterior; tercero, porque la sentencia de apelación confirmó en su integridad los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; cuarto, porque el art. 576 LEC aplica la misma solución en materia de intereses; y, quinto, porque si se optara por la solución contraria, estaríamos dejando al arbitro de la parte favorecida la prolongación arbitraria de la obligación de pago (v.gr. si se interpone un recurso de casación, incluso a sabiendas de que no se va admitir)."

Véanse en el mismo la SAP Tenerife 23 diciembre 2004 y AAP Madrid 25 septiembre 2001).

En cuanto al cauce para reclamar lo abonado, la Sala comparte igualmente la procedencia de la vía ejercitada, esto es, la reclamación al amparo de los arts. 1895 y 1896 CC . Criterio seguido asimismo por la inmensa mayoría de las Audiencias (SAP Tenerife 23 diciembre 2004, SAP Málaga 7 abril 2003, AAP Madrid 7 marzo 2003, SAP Asturias 29 noviembre 2000, y AAP Murcia 29 marzo 1999, entre muchas otras resoluciones ).

Como señala la STS 12 septiembre 2005, con cita de la de 11 diciembre 1992 , son requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. O, en palabras de la STS 21 noviembre 1957 , un pago efectivo, hecho con intención de extinguir la deuda, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, por consiguiente, falta de causa en el pago (objetiva -sea cualitativa o cuantitativamente- o subjetiva), y error por parte del que hizo el pago.

Los mencionados requisitos concurren en el supuesto enjuiciado, puesto que hubo un exceso en el pago, prolongado entre los meses de mayo de 2003 y marzo de 2004, a razón de 77'26 € mensuales, como consecuencia de la interposición del recurso de apelación. Este exceso se tradujo en un empobrecimiento en el patrimonio del Sr. Matías y en el correlativo enriquecimiento por parte de la Sra. Gema, sin causa alguna que lo justificara, toda vez que la sentencia de primera instancia había ya valorado y decidido la reducción de la pensión alimenticia, equiparándose el error en el pago con al situación de aquél que, por practicarse el pago mediante una retención de su percepción en origen, carece de mecanismo para oponerse.

Alega la recurrente que los destinatarios del supuesto exceso o pago indebido fueron sus hijos. Mas este argumenta tropieza con el hecho de que la demandada es la titular del derecho y la que administra la pensión alimenticia, careciendo sus hijos de independencia económica.

CUARTO.- De forma subsidiaria, la recurrente cuestiona la cuantía reclamada y la condena al pago de intereses. La primera, al entender que únicamente cabría computar como indebido el pago realizado a partir de la sentencia de apelación, y la segunda, porque no hubo mala fe en su actuar.

La primera pretensión no puede ser admitida porque, como ya se ha razonado con anterioridad, la fecha que debe tenerse en cuenta, una vez que la sentencia de apelación confirmó en su integridad la de primera instancia, es esta última, sin tampoco quepa acoger la pretendida reducción por la actualización de anual de los alimentos porque la actualización no es automática y no consta que se hayan actualizado (ello sin perjuicio de la posible reclamación que pudiera hacer la demandada por este concepto).

Distinto pronunciamiento merece la segunda petición. El art. 1896 CC establece el pago del interés legal cuando el que acepta el pago indebido obrare de mala fe, excluyendo este precepto por su especialidad las normas generales de los arts. 1108 y 1102 CC (STS 20 mayo 1959 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta que la demandada actuase de mala fe al interponer el recurso de apelación, antes al contrario, ejercitó un derecho que el ordenamiento jurídico le otorgaba, por más que no consiguiese su propósito de revisión de la sentencia de primera instancia, sin que el hecho de conocer el contenido de esta última resolución implique por sí solo la interiorización de que percibía un exceso sin tener derecho al mismo, máxime si se tiene en cuenta la disparidad de criterios existentes sobre el particular entre las Audiencias Provinciales, lo que comporta la estimación en este concreto aspecto del recurso interpuesto.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda determinan que no se haga expreso pronunciamiento de condena en materia de costas, dejando sin efecto la condena impuesta en primera instancia ( arts. 394 y 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Gema contra la sentencia pronunciada el 25 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el único particular de excluir la condena al pago de intereses. Cada parte deberá asumir las costas devengadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, tanto en primera instancia como en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.