Sentencia Civil Nº 210/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 339/2008 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00210/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2008

SENTENCIA Núm. 210/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a seis de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de Separación Contenciosa nº 1020/07, Rollo núm. 339/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa; entre partes, como Apelante DOÑA Micaela representada por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet, bajo la dirección letrada de la Sra Arbesú Sancho, como Apelado D Justino , representado por el Procurador Sr. Prado Fdez, bajo la dirección letrada de Dª Lara Viña Herbón. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como Apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9-2-07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ": Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Justino , y la reconvencional interpuesta por la representación de Doña. Micaela declaro la disolución por divorcio procede acordar el divorcio del matrimonio contraído por ambos cónyuges el día 27 de enero de 1996 en Villaviciosa, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, y acordando las siguientes de la situación que se constituye: 1- La guarda y custodia de la única hija del matrimonio ( Elisa de 5 años de edad) corresponde a la esposa, que ejercerá la patria potestad compartida con el esposo.

2.- El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos en la suma de 250? mensuales que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo o equivalente. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

3.- Se establece el régimen de visitas siguiente: Durante los tres próximos meses a contar desde esta fecha, Don Justino puede estar con su hija desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y el fin de semana desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del mismo día, y el siguiente fin de semana desde las 10,00 horas del domingo hasta las 20,00 horas del mismo día, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el punto de Encuentro Familiar de Gijón. De forma y manera que el padre permanezca con su hija la tarde de todos los miércoles, además del sábado o domingo de cada semana. Transcurridos los tres próximos meses, Don Justino podrá permanecer con su hija los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, un mes en vacaciones , la mitad de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. Corresponderá al padre la elección del periodo de disfrute en los años pares, y a la madre en los impares. En caso de enfermedad o accidente grave del menor, el cónyuge que no lo tuviere en su compañía, podrá visitar, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la misma. Ambos progenitores tiene la obligación de comunicarse cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc, que afecte al menor.

4. Se mantienen como medidas definitivas las acordadas como cautelares en el auto de fecha 11 de enero de 2007 consistentes en: a) Prohibir a Don Justino (NIE. NUM000 ), salir del territorio nacional en compañía de su hija menor Elisa , salvo autorización judicial. b) Prohibir la expedición de Pasaporte a la citada menor, o retirar el mismo si ya se hubiere expedido. C) Someter a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio de la menor. En caso de incumplimiento de tales medidas, se podrá incurrir en ilícito penal, con las consecuencias que de ello se deriva. Notifíquese en legal forma y remítase vía fax al Punto de Encuentro Familiar de Gijón a los efectos oportunos."

Con fecha 24 de octubre de 2007 se dictó Auto aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " ACUERDO ACLARAR Y COMPLETAR el fallo de la sentencia de fecha 9 de Octubre de 2007 , dictada en el presente procedimiento, en los términos expresados en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.".Fundamento Jurídico que dice "debe aclararse que, don Justino tanto los tres primeros meses, como transcurridos los mismos, deberá recoger y reintegrar a su hija en los términos establecidos en el Punto de Encuentro Familiar de Gijón. Y en segundo lugar, con relación a los miércoles (durante los tres primeros meses y también, transcurridos los mismos) dado que evidentemente esta juzgadora ignora cuando sale del colegio la menor, las entregas por parte de Doña Micaela en el Punto de Encuentro Familiar deberá realizarse cada miércoles a la misma hora que se venía haciendo en cumplimiento de las medidas provisionales anteriormente fijadas, siendo pertinente fijar dicha hora en la 16,30. Por todo lo cual deberá completarse la parte dispositiva de la resolución que pone fin al presente procedimiento en los términos señalados."

En fecha 5-.5-08, se dicta Auto, que igualmente se apela cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente_:" ACUERDO: Decretar la terminación del recurso de reposición, por carencia sobrevenida de objeto, efectuando expresa condena en las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, Dª Micaela , ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente. Procédase al alzamiento de la suspensión acordada por Providencia de fecha veintisiete de diciembre de 2007, restándole a la representación de D. Justino ocho días para formular oposición al recurso de apelación interpuesto, a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente. Póngase esta resolución en conocimiento del M. Fiscal de forma inmediata habida cuenta que se estaba pendiente de su escrito de contestación al recurso de reposición interpuesto"

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Micaela , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, así como contra el Auto de fecha 5-5-08, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial , donde se registró al Rollo nº 339/08 y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la preceptiva Votación y Fallo el pasado 25 de febrero del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por la demandada Dª. Micaela , impugnando los pronunciamientos contenidos en la misma en relación con el régimen de visitas establecido, la pensión de alimentos a favor del menor y la prohibición genérica de expedición de pasaporte de la menor, alegando error en la valoración de la prueba, solicitando su revocación en parcial en el sentido de fijar un régimen de visitas a favor del padre los miércoles y domingos desde las 16,30 a las 20,00 horas en el Punto de Encuentro Familiar en Gijón, encuentros preferiblemente tutelado y controlados, o subsidiariamente, los miércoles de 16,30 a las 20,00 horas y fines de semana alternos los sábados desde las 11,00 a las 19,00 horas y los domingos en los mimos horarios, sin pernocta. Solicitando así mismo que dicho régimen de visitas se pueda suspender cuando la menor se encuentre de viaje por motivos escolares o de vacaciones fuera de Asturias. Se mantengan las medidas cautelares acordadas en auto de 11 de enero de 2007 , en orden a prevenir una posible sustracción de la menor, con las concreciones que señala.

Así mismo recurre en apelación el auto dictado el 5 de mayo de 2008 en cuya parte dispositiva se dice "ACUERDO decretar la terminación del recurso de reposición por carencia sobrevenida de objeto, efectuando expresa condena en las costas del mismo a la parte recurrente, Dña. Micaela , ello por las razones expuestas en la fundamentación de la presente. Procédase al alzamiento de la suspensión acordada por providencia de fecha veintisiete de diciembre de 2007, restándole a la representación de D. Justino ocho días para formular oposición al recurso de apelación interpuesto, a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente....", solicitando se deje sin efecto la imposición de las costas.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de la apelación, su disconformidad con el régimen de visitas del progenitor no custodio, se rechaza por los propios razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, que la Sala comparte y da por reproducidos, no desvirtuados por las argumentaciones del recurrente, mera reproducción de sus alegaciones de instancia. Siendo reiterada jurisprudencia que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada, STS de 5/10/98 (entre otras) que dice:" Si la resolución de primera instancia es acertada, loa apelación, que la conforma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la corrección por la Sala de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (STS 16-10 y 5-11 de 1992, y 9-4- 1993 )". Régimen de visitas fijado en atención al interés de la menor que es el que debe primar por encima de los intereses particulares y problemas que tengan los adultos, que precisamente deben cooperar al fortalecimiento de las relaciones de los menores con sus progenitores y no a su alejamiento.

Máxime cuando la juzgadora de instancia ha seguido para su fijación los informes al efecto de los distintos expertos, Equipo Psicosocial de los Juzgados, del Punto de Encuentro Familiar, todos ellos favorables al mantenimiento de las visitas, y fuera del Punto de Encuentro Familiar, que su progenitor no presenta alteración alguna en su estructura de la personalidad y desde el punto de vista psicosocial no presenta impedimento alguno que le permita un régimen de vistas normal, amplio y flexible con su hija, siendo recomendable ampliar dicho régimen de visitas y que tuvieran lugar fuera del punto de Encuentro. La propia pericial de la apelante, la psicóloga Sra. Salazar, igualmente no considera tampoco negativas las visitas que se vienen produciendo fuera del Punto de Encuentro. No siendo de apreciar error alguno en la valoración de la prueba, ni contradicción, fundamentada que está la resolución judicial en el contendido de los informes de los profesionales citados, que así mismo si han tenido en cuenta el riesgo a que alude la apelante, sobre la posibilidad de un secuestro, objeción que parece que obsesiona a la apelante, sin que existan motivos suficientes para ello, pues se trata de un hecho aislado y discutible, y máxime cuando es con referencia a un tiempo muy lejano, que como bien dijo el psicólogo del juzgado "los miedos de los adultos debe superarlo los adultos". Buena prueba de ello es que se vienen desarrollando las visitas sin incidente alguno en cuanto a la recogida y entrega de la menor por parte del progenitor, y como informa el Punto de Encuentro Familiar (8-1-08) ha sido valorado muy positivamente por la menor que ya solo se produzca el intercambio en dicho centro y el haber disfrutado con el padre las vacaciones de semana santa.

TERCERO.- Tampoco cabe apreciar error alguno en lo atinente a la cuantía fijada como alimentos para la menor de 250 ? mensuales, actualizable, en el Fundamento de Derecho tercero de la recurrida, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, no desvirtuados por las argumentaciones de la recurrente. Pues lo que ha de tenerse en cuenta son los ingresos del padre y las necesidades de la menor, no los gastos que tenga la madre con la adquisición de un vehículo y nueva casa a que se hace referencia. Sin que por otra parte se haya acreditado por la apelante que los ingresos del apelado sean superiores a los tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, ni que de sus condiciones de vida se pueda inferir unos ingresos mayores por el hecho de que ahora viva con su nueva pareja en una zona bien, pues lo cierto es que dicha vivienda es o la llevaba ya en arriendo con anterioridad su actual pareja, quien declara que es ella quien paga el alquiler y demás gastos de la misma con su trabajo, ahorros y herencia de sus padres. Máxime cuando, como se dice en la recurrida, en las medidas provisionales solicitadas ambas partes acordaron que el importe de la misma sería de 250 ?. Así pues se desestima el motivo.

Finalmente en cuanto a la puntualización que hace la recurrente sobre el pasaporte de la menor, no cabe hacer pronunciamiento alguno, pues de la lectura del Fallo se entiende que dicha medida va referida únicamente en relación con el progenitor no extensiva a la apelante.

CUARTO.- En relación al auto de 5 de mayo de 2008 , de no imposición de costas, se rechaza el recurso. Pues conforme al art. 454 de LEC "Salvo en los casos en que proceda recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva", y por su parte el art.455.1 LEC establece que son apelables "las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale.", por lo que es evidente que contra el expresado Auto no cabe interponer recurso de apelación, como esta Audiencia tiene declarado con carácter general en sentencia de la Sección 5ª de 4 de abril de 2003 , entre otras, ratificado por esta Sección en Autos de 2-7-03,22-7-05, 21-2 y 24-3 de 2006, y 1-6-2007 , entre otros, criterio a ratificar en el caso enjuiciado en que el Auto dictado no puede reputarse resolución definitiva conforme al art.207 de la LEC , se limita a resolver una incidencia, pues una cosa es una resolución definitiva, que se identifica con la que pone fin al procedimiento, y otra distinta la que resuelve definitivamente una cuestión que surge en el curso del proceso, como la que nos ocupa, no incardinada dentro de los autos definitivos a que se refiere el art.455.1 de la LEC .

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en relación con el recurso de apelación del procedimiento principal, habida cuenta de la naturaleza de las medidas cuestionadas de ius cogens, sin necesidad de rogación o instancia de parte. Y por otra parte, dado que la desestimación del recurso de apelación contra el auto de cinco de mayo , viene dada por una indebida admisión a trámite, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª. Micaela contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2007 , y el Auto de 5 de mayo de 2008, dictados en autos de Divorcio Contencioso nº. 1.020/2007 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, que SE CONFIRMA. Sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.