Sentencia Civil Nº 210/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 361/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00210/2009

S E N T E N C I A Núm.210/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000361 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a dieciocho de Junio de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 0000642 /2008 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante COM.PROP.EDIFICIO AVDIA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAFRA, representado por el/la Procurador/a Sr/a ANDRINO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.GOMEZ GALAN , y de otra, como apelado Eufrasia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. PEREZ PAVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ANGULO YUSTE y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17-2-09 , cuya parte dispositiva dice: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Gutierrez Reyes, en nombre y representación de Eufrasia , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL NUM000 de LA DIRECCION000 DE ZAFRA, representada por PROCURADORA SRA.PANIAGUA GARCIA Y en consecuencia DECLARAR que existe ocupación indebida con la colocación de chapa lacada que se ha realizado en este edificio, sobre la porción de vuelo propiedad de la actora, debiendo restituirse a la misma en la posesión de esta porción, mediante la retirada de la referida chapa, eliminándose así la ocupación incorrecta y con imposición de las costas procesales a la parte demandada."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COM.PROP.EDIFICIO AVDIA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAFRA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.En el primer motivo del presente recurso de apelación vierte la apelante una serie de consideraciones acerca de la legalidad administrativa de la colocación de chapa lacada en blanco en el muro de su edificio que linda con la propiedad de la demandante.

Una cosa es la normativa administrativa, que ha podido ser respetada en el presente caso, y otra, bien diferente, el contenido del derecho de propiedad desde el ángulo del derecho civil. En este caso lo que se discute es lo segundo, es decir, si se ha efectuado o no una perturbación de la propiedad de la actora.

CUARTO. En segundo lugar hace valer la apelante el argumento de que nos encontramos ante una superficie mínima del vuelo de la actora la que es ocupada por la chapa metálica colocada por la demandada, así como que ello fue absolutamente necesario para evitar filtraciones y humedades en el inmueble de esta última.

El que la porción de vuelo ocupado sea de mayor o menor superficie es un hecho que presenta poca trascendencia. Lo realmente determinante es que se ocupa parte del vuelo de la finca de la actora y ello podría implicar un factor de perturbación de no poca importancia si algún día quisiera elevar su construcción en el lindero contiguo a la finca de la demandada.

También es irrelevante para la actora el porqué de la instalación de la protección de chapa colocada por la demandada. Si existen problemas de humedades en la pared de esta última deberá corregir su origen respetando la propiedad del vecino, que en ningún caso debe soportar este problema.

QUINTO. Finalmente alega la demandada recurrente que no se ha acreditado la legitimación pasiva de la misma. Y lo hace desde una doble vertiente. Primero porque no consta que la porción que sobresale vuele sobre la finca contigua. Y segundo, porque cree que no se ha acreditado que esa finca contigua sea propiedad, precisamente, de la actora.

Si la finca contigua linda precisamente en esa zona con la finca de la demandada habrá que presumir sin paliativo alguno que no existe ninguna propiedad intermedia. Y también habrá que presumir que la demandada, al construirse el edificio, no retranqueó el mismo de modo tal que ahora la parte sobresaliente no alcanze el fundo vecino, sino que queda sobre los linderos originales. Tendría que haber probado ese retranqueo, cosa que no ha hecho y que resulta además difícil de admitir teniendo en cuenta los perjuicios económicos que implicaría renunciar a edificar parte del terreno sin justificación alguna dejando un tramo del mismo absolutamente desaprovechado.

En el testamento que acompaña a la demanda consta que la propietaria del inmueble legó el mismo en su día a la hoy actora, parte en plena propiedad y parte en usufructo. Al margen de esta realidad incontestable ninguna prueba en contra ha practicada la demandada recurrente. A ello ha de añadirse que cuando se practicó sin avenencia el acto de conciliación la demandada no opuso ningún reparo a una posible falta de legitimación activa por parte de la hoy actora, por lo que no resulta lógico que ahora haga valer tal defecto de naturaleza procesal, pero de tanta trascendencia.

SEXTO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

La desestimación del recurso apareja en este caso la condena en costas de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 (ZAFRA), contra la sentencia de fecha 17-2-09, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Zafra en los autos nº 642/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con condena en costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que pueden interponer recurso de casación contra las Sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1.- Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2.- La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3.- La resolución del asunto presente interés casacional (arts. 466 y 477 L.E.C .)

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.