Sentencia Civil Nº 210/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 763/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 763/2008-B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 978/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 210/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 978/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, a instancia de D. Bernardino representado por la Procuradora Doña Marta Durban Piera y dirigido por la Letrada Doña María Lourdes Izquierdo Montijano, contra Dª. Maribel representada por el Procurador Don José Rafael Ros Fernández y dirigida por el Letrado Don Fernando Martínez Iglesias; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Mayo de 2008, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda, custodia y alimentos formulada por el Procurador Dña. Marta Durbán Piera, en nombre y representación de D. Bernardino y defendido por el Letrado Dña. María Lourdes Izquierdo Montijano contra Dña. Maribel , representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendido por el el Letrado D. Fernando Martínez Iglesias, y ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS:

* Patria potestad de las menores María Inés y Candida , conjunta.

* Guarda y custodia de las hijas comunes María Inés y Candida , a favor de Dña. Maribel .

* El establecimiento de un régimen de estancias y visitas a favor del progenitor no custodio:

- Para María Inés de 15 años de edad, se acuerda un régimen de visitas que permitirá relacionarse con su padre y la nueva familia creada tras la separación, y a falta de acuerdo, será el que se fija para su hermana Candida , con pernocta en el fin de semana y no en los días intersemanales.

- Para Candida : Durante el período ordinario de escolaridad: fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 11'00 horas a las 20'00 horas, sin pernocta. En caso de puentes escolares que se unan al fin de semana le corresponderá el disfrute de la totalidad al progenitor que le corresponda el fin de semana, desde las 11'00 horas a las 20'00 horas. En este caso María Inés podrá pernoctar durante el fin de semana y el día festivo en casa del progenitor paterno.

- Días festivos intersemanales se distribuirían de forma alterna entre ambos progenitores, correspondiendo el primero de ellos al padre, desde las 11'00 horas a las 20'00 horas.

- Dos días intersemanales, a falta de acuerdo será el martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas.

- Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares desde la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 10'00 horas y el segundo desde las 10'00 horas del 31 de diciembre hasta la incorporación de las menores al centro educativo.

- Verano: cada progenitor podrá tener a su hijo por mitades durante los meses de julio y agosto en las fechas que libremente determinen sus padres. Los días festivos escolares de junio y septiembre serán repartidos por mitad entre ambos progenitores.

Semana Santa: se dividirán en dos mitades, el primer período desde el viernes en que finalicen las clases a la salida del colegio hasta el miércoles santo inclusive y el segundo período desde el jueves santo a las 10'00 horas hasta el lunes de pascua a las 20'00 horas.

* En todos los períodos vacacionales, le corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre los impares. En todo caso cada progenitor deberá de comunicar al otro el período elegido con al menos un mes de antelación.

* El lugar de la entrega y recogida de las menores será en todo caso, y salvo pacto entre los progenitores, el domicilio de la madre y se establece la obligación de comunicarse ambos otorgantes el cambio de domicilio habitual a fin de cumplir correctamente el régimen de visitas.

* Cuando Candida cumpla los cuatro años de edad, se acuerda el mismo régimen de visitas para el periodo vacacional, con las siguientes salvedades:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas.

- Un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el martes, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente. No se acuerda el miércoles al ser el día en el que el padre tiene el encargo de recibir las bebidas finalizando su jornada a las 19'30 horas.

- Este mismo régimen de visitas será aplicable a María Inés a fin de que ambas hermanas disfruten de sendos progenitores, y se fomenten también las relaciones entre ellas y los nuevos núcleos familiares creados por sus progenitores.

* Obligación del demandado de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas, María Inés y Candida de 320 euros mensuales por cada una de ellas, es decir, 640 euros, que serán ingresados dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria titularidad de la demandante cantidad que será actualizada el primero de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC. Por lo que se refiere a gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitades ambos progenitores, previo acuerdo.

* No se hace expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en procedimiento sobre guarda y custodia registrado con el número 978/2007 seguido a instancia de Don Bernardino contra Doña Maribel , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Bernardino en solicitud de que "se revoque la anterior acordando los siguientes pronunciamientos: - Que la hija menor Candida pernocte los fines de semana alternos correspondientes a esta (sic) en compañía del padre. - Que el padre abone en concepto de pensión de alimentos por cada hija menor los días cinco de cada mes. Todo ello con expresa condena en costas a la parte adversa", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Maribel como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la pretensión relativa al régimen de visitas de la hija Candida , nacida en fecha 3 de noviembre de 2004, con el padre, la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento de la Sentencia recurrida se circunscribe a que hasta que la misma cumpla los cuatro años no se acuerda la pernocta durante los fines de semana en que le corresponde estar con el padre, razón por lo que solicita lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Dado que dicha menor ya ha cumplido los cuatro años y a partir de dicha edad en la Sentencia de instancia se establece las pernoctas con el progenitor no custodio los fines de semana alternos que le corresponde estar con él, dicha pretensión sobre pernoctas de Candida ha quedado sin objeto por lo que, sin necesidad de mayor razonamiento, procede la desestimación del recurso de apelación sobre la misma.

TERCERO.- El apelante muestra seguidamente su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia de las hijas María Inés , nacida en fecha 6 de marzo de 1993, y Candida , ya referenciada, y postula que se fije en la cantidad de 210 euros por hija en lugar de la cantidad de 320 euros mensuales para cada una de ellas fijados por dicha Sentencia.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, o en los supuestos de guarda y custodia y alimentos, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) con la posible merma que en la economía de alguno de los progenitores o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, o de la prestación periódica, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera domicilio familiar o común con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, no obstante lo cual los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos las referenciadas hijas, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que los ahora litigantes, conociendo sus posibilidades económicas y las necesidades de las hijas convinieron en sede de Medidas Provisionales que el padre pagara 220 euros mensuales para cada una de las hijas, como así se recoge en el Auto de fecha 23 de enero de 2008 , sin que desde dicha fecha hasta la del dictado de la Sentencia objeto del presente recurso, pueda considerarse que hayan variado sustancialmente las circunstancias, no obstante, como su propio nombre indica, dichas medidas son provisionales a resultas de lo que definitivamente conste acreditado en el procedimiento principal y en éste obra unida a las actuaciones nóminas del recurrente, de enero y febrero del año 2008, en las que figura la cantidad de 1.500 euros como líquido a percibir y una base A.T. y Des. de 1.884,42 euros, con lo que, atendido que no consta acreditados los ingresos de la ahora apelada por su trabajo de elaboración de comidas, y los gastos de las menores que respecto a María Inés obra recibo de colegio por importe de 46 euros por básquet, que no puede considerarse alimentos sino actividad extraescolar, y en cuanto a Candida sólo presupuesto en que figura la mensualidad escolar para el curso 2007-2008 por importe de 124,98, sin que figure siquiera nombre del colegio, más, en su caso el importe de comedor de 129,93 euros el infantil y 122,44 el de primaria, más los gastos propios de la edad de las hijas, atendidos dichos datos parece más proporcionada a la Sala la cantidad de 500 euros mensuales que la fijada en la Sentencia de instancia y que la postulada por el apelante y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Bernardino contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en procedimiento sobre guarda y custodia registrado con el número 978/2007 seguido a instancia de Don Bernardino contra Doña Maribel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de fijar como importe de la pensión alimenticia a pagar por el padre para las hijas la cantidad de 250 euros para cada una de ellas, con efectos desde esta nuestra Sentencia, y con la forma de pago y actualización señalados en la instancia, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.