Sentencia Civil Nº 210/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 570/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 570/2008-J

Procedencia: JUICIO ORDINARIO Nº 1206/2006 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 210/2009

Ilmas. Sras.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1206/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa, a instancia de D. Diego , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª PILAR GÓMEZ BARÉ, contra PROMOCIONS PRADA D'AMUNT, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARINA PALACIOS SALVADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Diciembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, desestimando la demanda interpuesta por don Diego , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Roser Daví Freixa, contra la entidad mercantil PROMOCIONS PRADA D'AMUNT S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime Izquierdo Colomer, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, con expresa imposición de las costas de esta primera instancia a don Diego .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de Marzo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia que desestimó la demanda, se alza la parte actora, y en su recurso alega, en síntesis: que si bien el plazo de entrega de las viviendas era amplio lo fue en beneficio de la vendedora y fijado por esta, habiendo incumplido el plazo de finalización, por causa imputable a la misma, y en ello habían coincidido los testigos, que alega que la cédula de habitabilidad le fue concedida en Marzo o en Abril, lo que ya superaba el plazo de entrega, y que el retraso no fue por las obras de mejora, sino que indicó por error en la transcripción de las hipotecas.; que era falso que no lo localizaran por haberse ido de España y que hubiera intentando su venta, que él fue de los que más interés tuvo en la vivienda, que jamás solicitó las mejoras, hizo consideraciones de que las facturas fueran de mayo de 2007, y además que el presupuesto de las mismas debía ser aprobado y firmado por el solicitante, según el contrato y las del resto o bien no existieron o fueron de escasa entidad. Que además se produjo la venta a terceras personas, en fecha 29 de noviembre de 2006, con un ánimo de enriquecimiento injusto, al ser una doble venta, teniendo la cantidad entregada como arras. Concluía que antes de Junio o Julio no pudo escriturarse, por causas imputables a la vendedora, y que sufrió perjuicios por su no utilización, por lo que suplicó la estimación de su pretensión, o subsidiariamente que se graduaran los daños y perjuicios, y que se le retornaran los 64.200.? entregados, en aras de evitar un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Consta en las actuaciones: 1) en fecha 4 de mayo de 2005, se suscribe entre las partes, el doc que se acompañó como nº 1, folio 15, que se tildaba de compraventa, y para lo que aquí importa, se detallaba el objeto, dentro del total edificio Finca Hotel Llivia, en proceso de rehabilitación y reforma para hotel y 61 apartamentos, como la vivienda 2ª y plaza de parking nº 47, que era el piso-piloto, dejando de serlo, y permitiendo que el comprador depositara muebles en el mismo. Se estableció que el precio era de 321.540 ? más el IVA, de los que 30.000 ? más el IVa se pagaban en tal acto, en concepto de arras y de paga y señal, a tenor del artc 1454 del Código civil, la cual de consumarse la venta se entenderían entregados a cuenta. En cuanto a 30.000 ? más el IVA, serían entregados por la compradora a 15 de Septiembre y el resto coincidiendo con la firma de la escritura y entrega de llaves que se realizaría durante y por todo el año 2005. Serían de parte de la compradora , entre otros el pago de la escritura pública, y de las reformas cuando se firmara el presupuesto, lo que podría retrasar el plazo de entrega, en el momento de la firma de la escritura se entregaría la licencia de primera ocupación, cédula de habitabilidad y boletines, y en la cláusula séptima se preveía que, si el comprador desistía de la compraventa perdería la cantidad entregada como arras y, en caso de la falta de pago de cualquiera de las cantidades quedaría resuelto el contrato, recuperando la demandada la propiedad de la finca. 2) El 4 de mayo de 2005, se extendió el recibo que figura al folio 26, en el que la demandada reconocía haber recibido la cantidad de 32.100 ? que incluía el pago del 7% de IVA, en concepto del pago del 10% según, lo acordado en el contrato y el día 23 de Septiembre del 2005, el obrante al folio 27, la misma cantidad, como segundo pago del 10%, según lo acordado en el contrato de arras y compraventa. 3) En fecha 15 de junio de 2006, se dirigió por representante del actor a la demandada, el burofax, que se acompañó como doc nº 4, en el que manifestaba que como había transcurrido sobradamente el 2005, y no se había podido formalizar la escritura pública, le comunicaba su intención de resolver el contrato, conforme al artc 1124 del Código Civil, y reclama la cantidad de 128.400 ?, en concepto de arras penitenciales. 4 ) Dicha comunicación fue contestada por el mismo conducto, en fecha 28 de Junio de 2006, en la que la demandada exponía que el actor había estado al corriente de la obra, que no había habido problemas de licencias, que el actor estuvo conforme con la demora, ya que nunca puso problemas, era su primera comunicación cuando sabía que existía fecha ante Notario para la firma, no aceptaban su resolución y le requerían para que compareciera ante el Notario D. Fidel Melero el día 6 o 7 de julio a otorgar la correspondiente escritura, o bien indicara otra notaría o fecha de de su elección y que si no lo hacían, a finales de septiembre les comunicarían que entendían que desistía, con pérdida de lo entregado. 6) Otra vez a través de conducto notarial, el demandante reitera en su escrito de 3 de Julio de 2006, lo que ya expusiera en la precedente, que tenía derecho a resolver debido a incumplimiento de la demandada y volvía a pedir 128.400 ? conforme al artc 1454 del Código civil. 7) El 17 de octubre de 2006, la recurrida envía burofax a la actora, doc 7 , folio 32, en el que dice que al no haber comparecido a escriturar, que continuaba guardando sus muebles en el apartamento, y que había solicitado reformas por importe de 5.150. ?, entendían que su postura era de desistimiento libe, y que hacían suyas las cantidades entregadas y en cuanto a los muebles los trasladarían a un guardamuebles hasta el día 31 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual procederían a su destrucción. 8 ) Según la testifical del Sr Rogelio que medió en la venta de este y otros apartamentos de la promoción, ratificó el hecho de que el actor pidió las reformas en el piso, en Mayo de 2006 le avisó telefónicamente para que viniera a escriturar y recibió encargo del demandante para que antes de ello lo vendiera a tercero sin que aceptara dicho encargo. 9) En la demanda origen de las actuaciones, presentada el 22 de diciembre de 2006, tras relatar los hechos anteriores y además que como prueba de buena fe, se había avenido a prorrogar el contrato tres meses, mas que después de aquel periodo hubo dilaciones y no se alcanzó una solución satisfactoria, consideraba que había existido mala fe de la vendedora, que nunca tuvo intención de cumplir viendo frustrada su expectativa de disfrute como la de obtención de un rendimiento económico, y solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora y la condena al pago de 128,400 ?, decía en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, correspondientes a la devolución de lo entregado más lo estipulado como cláusula penitencial conforme al artc 1454 del Código civil.

TERCERO.- Con carácter previo ha de señalarse que el artc 465 de le LEC, en su nº 4, establece que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , y no sin desconocer las diferentes clases de arras, previstas las penitenciales para los casos de desistimiento, y aun cuando en el escrito rector y suplico parecen mezclarse conceptos, como resolución, indemnización de perjuicios, e incumplimiento, lo cierto es que es evidente que el propio recurrente califica a las entregas a cuenta como arras penitenciales y pide en el escrito rector el efecto anudado a las mismas, pidiéndolo por duplicado, conforme al artc 1454 del Código civil, y no siendo ello un hecho que se haya controvertido, no debemos entrar en el estudio de a qué tipo pertenecían las presentes, para obviar lo establecido en aquella norma, por lo que ya quiebra la petición subsidiaria que se realiza en el recurso ,de moderar o graduar los daños y perjuicios, cuando las arras penitenciales no los contemplan, por lo que el objeto se circunscribe a si había causa para que el actor desistiera como hizo de que se consumara el contrato, o se resolviera según sus palabras.

Y a la vista de las actuaciones y hechos consignados, la respuesta ha de ser coincidente con la dada por el Juez a quo, y así, no sin desconocer que en el contrato se fijaba un término, por todo el año 2005, no es menos cierto que el mismo decaía con la solicitud de reformas, como aquí sucedió, con independencia de cuando se facturaran, pues lo que importa es su realización, no cuestionada; en el propio escrito rector se indica que se avino a un aplazamiento, según él de tres meses, cosa que obvió en su comunicación de Junio de 2006, nunca se fijó, ni indicó, ni pidió fecha concreta para realizar la escritura, pagar el resto de precio, o fijación de Notaría, cuando él podía designar al Notario, habida cuenta que era a su cargo la escritura pública, es más ,ni tan si quiera retiró los muebles que introdujo en el piso, por lo que ni el plazo era esencial, ni regía, y no se debió a incumplimiento de la contraria el hecho de que posteriormente se negara a consumar el contrato, y prueba de ello es que el burofax de Junio, y como puso de manifiesto el testigo solo lo remite cuando se le comunica que se va a proceder a la entrega y elevación a pública de la compraventa, y sólo por motivos subjetivos desiste de la misma, y no por la hipotética tardanza en la obtención de las licencias, por lo que el recurso decae.

CUARTO.- No obstante la confirmación, el hecho de las dudas acerca del plazo y arras, el no haber escriturado en 2005, como inicialmente se previó y la rápida venta del apartamento, tras el desistimiento del actor, justifica que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarrasa, en los autos de juicio ordinario 1206-2006, de fecha 5 de Diciembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.