Sentencia Civil Nº 210/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 87/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 87/2009

ORDINARIO NUM. 72/2007

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona 2 de junio de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Pavitecco Ibérica Superficies Industriales, representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Gebelli, en el Rollo nº 87/2009, derivado del Ordinario nº 72/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Peixos Jaume, S.A., representada por el Procurador Sr. Fabregat y defendida por el Letrado Sr. Soler del Moral.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 1º Estimar totalmente la acción relativa a la obligación de hacer ejercitada en la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque en nombre y representación de la mercantil "Peixos Jaume, S.A.", condenado a la mercantil "Paviteco Ibérica Superficies Industriales, S.L." a dar cumplimiento a lo estipulado, debiendo realizar todos los trabajos necesarios para que el pavimento de la nave industrial de la parte actora sea antideslizante, sanitario y homogéneo. Dichos trabajos deberán llevarse a efectos en el término de dos meses. Se condena en costas a la parte demandada. 2º.- Desestimar la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada en la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque en nombre y representación de la mercantil "Peixos Jaume, S.A.", absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas frente a ella, con condena en costas a la parte actora. 3º.- Desestimar la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda presentada por el Procurador D. Ángel Ramón Fabregat Ornaque en nombre y representación de la mercantil "Peixos Jaume, S.A." frente a la entidad "Allianze Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A", absolviendo a ésta de todas las pretensiones deducidas frente a ella, con condena en costas a la parte actora. 4º.- Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Elías Arcalís, en nombre y representación de la mercantil "Paviteco Ibérica Superficies Industriales, S.L.", y condenar a la mercantil "Peixos Jaume, S.A." a abonar a aquélla la cantidad de 9.279,83 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda sin perjuicio de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se hace manifestación en cuanto a las costas causadas. Aclarada por auto de 29 octubre 2008 en el sentido de: "A.-La parte de pavimento que debe ser ejecutada por la mercantil "Paviteco Ibérica Superficies Industriales, S.L." es la superficie contratada en un inicio y si alguna otra empresa ha realizado algún tipo de reparación en virtud de la cual el suelo cumple las características contratadas, no sería necesario ejecutar lo que ya está realizado correctamente. B.-Sobre el plazo otorgado, éste lo es para que se den por finalizados los trabajos. En relación con el cómputo del plazo, éste se contará desde el día en que la mercantil "Paviteco Ibérica Superficies Industriales, S.L." quede definitivamente obligada a dar cumplimiento a lo acordado, bien sea voluntariamente o en vía de ejecución provisional o forzosa. No puede en principio preverse que la entidad "Peixos Jaume, S.L." impida que se dé cumplimiento a lo que ella misma ha solicitado, y de ser así, en su momento se acordará. C.-La desestimación de la acción ejercitada frente a la entidad Allianz lo es en toda su extensión. Se mantiene el resto de pronunciamientos".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Pavitecco Ibérica Superficies Industriales en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por se Peixos Jaume, S. A. formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que estimó la demanda y condenó a la apelante a realizar la reparación del suelo que realizó en la nave de la actora, y lo hace invocando, en esencia, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación invoca, en síntesis, que la empresa de ingeniería encargada de la dirección de la obra siempre manifestó su conformidad con lo ejecutado; en ningún momento se demostró que el suelo ejecutado por la apelante infringiese alguna norma; los muros de delimitación se construyeron por otras empresas con posterioridad a los trabajos de Pavitecco y sus consecuencias no cabe imputárselas a ella.

El motivo se desestima, pues ello no supone más que la versión partidista e interesada de la apelante, pues si la directora de la obra no se opuso al pago de lo realizado a medida que las certificaciones se presentaron, tampoco consta en autos que la aprobación fuera preciso ni menos que la misma supusiera aceptación o comprobación de la obra ejecutada, y sí constan diversos informes de la referida entidad directora en la que describe y constata los defectos de ejecución de la obra, a la que califica de no recepcionable en un 47% y de recepcionable con defecto en el 63% restante, y si no se determinó la norma infringida sí se acreditó que la obra no reúne los requisitos que exige la lex artis en relación con el resultado ofrecido, y por lo que se refiere a la construcción de los muros por terceros, ello ya es contemplado por la sentencia recurrida en su fundamento de derecho, a lo que cabe añadir que si el perito de la apelante, Sr. Antonio , estima que el grado de inclinación estaba dentro de los límites fijados para suelos de ese tipo y que era normal que existiese agua en el mismo, su criterio choca con el resto de los técnicos y especialistas de riesgos laborales que depusieron en el juicio y cuyos testimonios fueron expuestos y valorados por la Juez a quo como fundamento de su resolución.

TERCERO.- Señala la apelación que la sentencia recurrida considera que el suelo es deslizante, pero no se hizo ningún estudio para poder alcanzar esa conclusión y sin él no procede la misma, según el perito Antonio , lo cual puede ser cierto, pero ello hace olvido de que la falta de esa característica está acreditada por el conjunto de la prueba considerada y expuesta por la Juez a quo, por lo que la prueba en contrario, es decir el estudio a que se refiere la apelante, le incumbía a ella y no lo aportó, limitándose su perito a negar lo que otros acreditaron y a referir la falta de un estudio que él pudo realizar o proporcionar los elementos técnicos de los que derivar o en los que fundamentar su opinión, nada de lo que efectuó, limitándose a referir que faltaba el estudio adecuado.

CUARTO.- Invoca la apelación que la presencia de sales provoca manchas y que si se utilizan abrasivos se deteriora el suelo, por lo que la decoloración no es fruto de la mala ejecución sino de no seguir las instrucciones para la conservación.

El motivo sería de considerar si se basase en pruebas e informes fundamentados y con datos que lo hiciesen manifiesto, pero únicamente se amparan en la opinión de un perito que no aporta los fundamentos de ciencia de la misma, a lo que debemos agregar que el acta notarial, levantada cuando la apelante abandonó la obra y antes de comenzar el funcionamiento de la fabrica, ya reflejó la existencia de "varias zonas con cambios de color, con un pulido distinto o sin pulir" lo que excluye la objeción de la apelación.

QUINTO.- Señala la apelante que los presupuestos de la obra aceptados por la empresa directora de la misma no contempla revestimiento de epoxy y la actora contrató otros industriales para realizarlo.

El motivo carece de trascendencia, pues con ser cierto ninguna pronunciamiento de la sentencia recurrida obliga a ejecutar una obra en condiciones diversas a aquellas a las que se obligó la apelante.

SEXTO.- Alega la apelación que la sentencia de instancia no fija los parámetros de ejecución, con lo que se le crea inseguridad.

El motivo es de recibo, pues la sentencia se limita a establecer la condena de la demandada a realizar los trabajos para que el pavimento sea antideslizante, sanitario y homogéneo (que no permita la acumulación de agua y ésta evacue correctamente), pero sin determinar los criterios a los que ha de sujetarse en su ejecución, lo que en gran parte es consecuencia de la falta de una pericial adecuada en tal sentido, lo que originará no pocas dificultades a la hora de ejecutar esta resolución.

Para tender a su determinación procede recurrir al conjunto de la prueba obrante en autos, comenzando por el acta notarial, levantada el 27/3/2006, después del abandono de la obra por la apelante, lo que tuvo lugar el 24/3/2006, a la que se aportó un informe de Proding Ingeniería, S. L. de 30/3/2006. La primera hace constar que el Notario apreció varias zonas con cambios de color, con un pulido que parecía distinto o sin pulir, así como zonas desniveladas.

El informe, del que hay varias versiones ( folios 44, 51), refiere:

Respecto de la planimetría, la existencia de protuberancias que sobresalen de la rasante del pavimento en algunos casos hasta 1,5 cm; baches con desniveles de hasta 1 cm; baches en las proximidades de desagües y canaletas.

Respecto de las juntas de dilatación la falta de algunas, otras sin sellar y otras que no siguen ningún tipo de alineación o están interrumpidas.

Respecto de las juntas de trabajo, que los encuentros en los pavimentos no ejecutados simultáneamente son muy deficientes y con desniveles muy marcados de más de 2 centímetros.

Respecto de la aproximación a canaletas, desagües y marcos empotrados, que todos los encuentros son incorrectos dado que debido a la retroacción del hormigón, muchas aristas se han separado.

Respecto a la aproximación a la media caña de los muretes de protección perimetral de acero inoxidable, los pavimentos con pendiente para evacuación de aguas de limpieza, la cresta coincide siempre en su encuentro con los muros de protección y el nivel de la arista de la cresta no es recta.

Respecto de los acabados superficiales se observa que se han realizado limpiezas quimicaza en algunas dependencias y se aplicaron después fluosilicatos, lo que acentúa la intensidad de diversas tonalidades del pavimento.

En otro informe de la misma entidad, con la misma fecha que el anterior, se señala que el 47% de la superficie de la nave no es recepcionable en ningún caso y el 63% es recepcionable en parte pero con defectos que se han de solventar para que el pavimento sea adecuado para los usos y necesidades antideslizantes y sanitarias que debe de satisfacer, señalándose en el informe las diversas intervenciones el las diferentes estancias, lo que obra a folio 71 de los autos.

De lo reseñado se deriva que hay un 47% de la obra que se ha de rehacer, un 63% en el que se ha de corregir defectos como los señalados en el informe. Para lo primero se partirá de la descripción de las dependencias que obra en el folio 71, atendiendo al tipo de suelo contratado para las mismas, ya que no cabe ignorar que se contrataron dos tipos diferentes y de diferente precio. Ahora bien, de esos defectos a corregir se han de excluir los que sean consecuencia de las obras que se hicieron después de la marcha de la apelante y de hacer el suelo, los cuales se reseñan en el fundamento 4º de la sentencia: murete de protección, puerta de la cámara y postes de protección, zócalo, báscula.

El testigo Florentino (técnico municipal) refirió defectos de acabado, pavimento resbaladizo y entregas no selladas.

Luis refirió pavimento resbaladizo, zona con agua, desagües no correctamente colocados y zonas decoloradas.

El legal representante de Expo Mayos, S.L., refirió pavimento resbaladizo, defecto de acabado, partes en que se ve el hormigón, mal el nivel, juntas no acabadas y charcos con agua, porque la misma no iba a la canal.

Silvio (empleado de Prodi y miembro de la dirección facultativa) refirió no acabado de los trabajos, pendientes no correctas, no realización de capa de impermeabilización, que se formaban charcos y se apreciaba zonas de hormigón en el suelo.

Juan Ramón (inspector sanitario) refirió que quedaba agua encharcada y el suelo no era antideslizante.

Celestina (técnica de riesgos laborales) refirió que el suelo era resbaladizo.

Del conjunto de las pruebas referidas, considerando que la obra no se acabó por la demandada y que, por ello no le son achacables los defectos de acabado, cabe señalar que la sentencia condena a reparar y no a ejecutar de nuevo la obra, y como reparaciones a realizar, dentro de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, cabe considerar incluidas:

1º) Corregir los desniveles entre pavimentos o planimetría defectuosa con pendientes no correctas.

2º) Falta de juntas o algunas sin alinear.

3º) Reparar las aproximaciones a las canaletas.

4º) Hacer que el pavimento no sea resbaladizo.

5º) Reparar los desagües no correctos.

6º) Reparar las zonas donde se ve el hormigón, que impide una adecuada limpieza.

Ahora bien de las reparaciones referidas se han de excluir, por así disponerlo la sentencia recurrida, las obras que se hicieron después del abandono de la obra por la demandada, que se concretan en algunas paredes, murete de protección, puerta de la cámara, pivotes de protección y zócalos.

Por ultimo procede recordar que la superficie total del pavimento comprende dos sectores de distinta superficie y distinto coste de construcción y tipo de material, lo que también ha de tenerse en cuenta a la hora de fijar la reparación, que, como señaló el auto aclaratorio, se extiende a la totalidad de la superficie realizada y no reparada, siempre que ésta se ajuste a las características contratadas.

Respecto a las dificultades de ejecución, especialmente a la determinación de la adecuada ejecución, y al plazo a partir del que ejecutar la reparación, cabe señalar, que las primeras han de superarse en los adecuados trámites de ejecución, y el segundo deberá contar con la disposición del actor para facilitar la obra, lo que también ha de ser adecuadamente resuelto por la Juez de instancia, pues pudieran originarse actitudes entorpecedoras por ambas partes.

SÉPTIMO.- La última pretensión de la parte apelante se refiere a la no imposición de las costas de primera instancia, ya que sostiene la estimación no fue total.

El motivo se estima. Cierto que la sentencia de instancia trata por separado las costas derivadas de cada acción ejercitada, y así respecto de la del apartado 3 del suplico de la demanda, carente de la adecuada precisión y claridad, formuló unas pretensiones alternativas, repetición o reparación, y una pretensión acumulada, la de finalizar la obra de pavimento; esta última pretensión no se estimó, y ello supone una desestimación parcial de la acción ejecutada, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC procede no imponer las costas a la demandada.

OCTAVO.- Que la estimación parcial del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Pavitecco Ibérica Superficies Industriales contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Fijamos como criterios de la reparación a ejecutar los establecidos en el fundamento sexto de esta sentencia.

2º) Se deja sin efecto la condena en costa efectuada por la sentencia recurrida respecto de la acción de hacer, de modo que cada parte deberá satisfacer las propias y las comunes por mitad

3º) Sin imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.