Sentencia Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 85/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 85-M13/10

PROCEDIMIENTO: CONCURSO ABREVIADO 458/07 (SECCIÓN SEXTA)

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 210/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Concurso Abreviado 458/07 (Sección Sexta), seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte afectada por la calificación, Don Luis Angel , representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección del Letrado Don Ignacio José de Armendia López; como apeladas, de un lado, el Ministerio Fiscal; de otro lado, el Administrador Concursal Don Pedro Enrique y; de otro lado, la parte acreedora, "Alicamba, S.L.", representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección del Letrado Don Fabián Villena Pastor.

La mercantil concursada, Super Qualitat, S.L., representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección del Letrado Don Ignacio José de Armendia López, no se opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Concurso Abreviado (Sección Sexta) del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.- Calificar como culpable el concurso de Super Qualitat S.L. 2.- Determinar como persona afectada por esta calificación al administrador societario Don Luis Angel . 3.- Inhabilitar a Luis Angel durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenar a Don Luis Angel a: a) a perder cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa en este concurso. b) a pagar a los acreedores concursales, totalmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso. 5.- Igualmente se condena al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte afectada por la calificación y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, siendo el Ministerio Fiscal, el Administrador Concursal y la parte acreedora, "Alicamba, S.L.", las que presentaron el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 85-M13/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de partir de que en la Sentencia recurrida se califica el concurso de la mercantil SUPER QUALITAT, S.L. como culpable al concurrir la causa prevista en el artículo 165.2.1º LC ("cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevara") porque después del año 2004 dejó de cumplir completamente sus obligaciones contables e impidió que en la misma se reflejaran las consecuencias de la liquidación de facto que se produjo con la venta de los activos de la mercantil y el pago realizado a algunos acreedores, así como las vicisitudes acontecidas respecto de la existencia y cuantía de determinados acreedores como, por ejemplo, "Alicamba, S.L.", la Tesorería General de la Seguridad Social o la cuenta de los socios.

Las consecuencias que se derivan de la calificación como culpable del concurso son: 1.-) la determinación del administrador social, Don Luis Angel , como persona afectada por la calificación; 2.-) la inhabilitación de Don Luis Angel durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; 3.-) la condena de Don Luis Angel a: a) perder cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa en este concurso; b) pagar a los acreedores concursales, totalmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso y; c) pagar las costas.

Frente a la Sentencia de instancia se alza sólo la parte afectada por la calificación pero no lo ha hecho la mercantil concursada, por lo que puede entenderse que esta última se aquieta con la calificación del concurso como culpable y que este pronunciamiento ha devenido firme en esta alzada. Sin embargo, en la medida en que las consecuencias que se imponen a Don Luis Angel tienen como antecedente causal la declaración de culpabilidad del concurso, no debe existir obstáculo para que aquél impugne esa previa declaración como fundamento de su recurso.

SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso se destaca que la declaración del concurso como culpable no tiene su origen en la conducta dolosa o con culpa grave del administrador social sino en la aplicación de la presunción legal iuris et de iure prevista en el artículo 164.2.1º LC .

En el desarrollo argumental de esta alegación se destaca que como las irregularidades contables a las que se refiere la presunción legal sólo son las más graves, constitutivas de ilícitos penales, el hecho de que el Administrador concursal no hubiera apreciado en la conducta del administrador social ni dolo ni culpa grave, impide apreciar la concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC . Rechazamos esta alegación por las razones siguientes:

En primer lugar, la apreciación de cualquiera de las conductas descritas en el artículo 164.2 LC son suficientes para determinar el carácter culpable del concurso sin que pueda objetarse la falta de concurrencia de dolo o culpa grave por parte del administrador social ni tampoco la ausencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador social incardinable en el precepto legal y la generación o agravación de la situación de insolvencia de la mercantil concursada.

En segundo lugar, el artículo 164.2.1º LC no exige que las conductas descritas en el mismo sean constitutivas de ilícitos penales sino que se desglosa en tres conductas distintas en cuya caracterización no se exige la observancia de ningún tipo delictivo: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevar doble contabilidad; c) cometer irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Así pues, confirmamos la concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC porque se ha omitido la llevanza de contabilidad después del ejercicio de 2004 sin que conste el reflejo contable de determinados actos realizados con posterioridad: incremento importante del saldo deudor con determinados acreedores, por ejemplo, "Alicamba, S.L." y Tesorería General de la Seguridad Social; enajenación de activos a partir de 2004 cuyo producto se destinó al pago arbitrario de determinados acreedores cuya identidad y cuantía se desconoce; pagos realizados por los socios a algunos acreedores no identificados y consiguiente aumento del saldo de la cuenta de socios. La falta de reflejo de todas esas circunstancias por la no llevanza de contabilidad en un período de tiempo en el que existía obligación de hacerlo no puede estar justificada en la liquidación de facto de la sociedad, máxime cuando consta que se han realizado pagos a determinados acreedores seleccionados arbitrariamente por el administrador social incumpliendo la normativa vigente sobre disolución y ordenada liquidación de la sociedad.

La concurrencia de esta causa, la cual permite confirmar el concurso como culpable, exime de la necesidad de examinar el resto de las alegadas por la Administración concursal y frente a las que la recurrente sólo alega a efectos meramente dialécticos, esto es, en el caso de haberse acogido su recurso de apelación en el particular relativo a la falta de concurrencia de las conductas descritas en el artículo 164.2.1º LC .

TERCERO.- Seguidamente, se impugnan los pronunciamientos sobre las consecuencias que la declaración de culpabilidad del concurso tiene para la persona afectada.

Ninguna alegación se realiza respecto de la sanción de inhabilitación ni respecto de la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

A continuación, se cuestiona la congruencia de la Sentencia con las peticiones deducidas por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, la Administración concursal solicitó la condena de Don Luis Angel al pago de los créditos concursales y de los créditos contra la masa que los acreedores no cobren en fase de liquidación, con devengo de los intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la Sentencia, en concepto de daños y perjuicios causados. No existe incongruencia por el hecho de que el Informe de la Administración concursal se refiera a la indemnización de daños y perjuicios cuando, en realidad, se está refiriendo a la responsabilidad concursal por déficit prevista en el artículo 172.3 LC porque cuando el artículo 169.1 LC se refiere al contenido del informe de la Administración concursal no distingue ambos conceptos sino que se refiere genéricamente a ellos con el siguiente tenor: "la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores", esto es, de un lado, la indemnización de daños de daños y perjuicios referida en el inciso final del artículo 172.2.3º LC y, de otro lado, la responsabilidad por déficit concursal prevista en el artículo 172.3 LC . Como en la petición del informe se está interesando la condena de la persona afectada al pago del déficit una vez concluya la liquidación ninguna incongruencia existe cuando la Sentencia condena a Don Luis Angel en virtud de lo establecido en el artículo 172.3 LC .

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal, en la fase de conclusiones de la vista celebrada, retiró su solicitud de condena a la responsabilidad por déficit concursal pero realizó igual petición en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Se trata de una petición errónea al identificar su fundamento pero puede ser salvada en virtud de la facultad concedida al tribunal por el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC que permite resolver conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

En conclusión, no puede imputarse vicio de incongruencia a la Sentencia recurrida.

CUARTO.- En la siguiente alegación se pretende excluir o, al menos, reducir la responsabilidad concursal por déficit habida cuenta de las circunstancias concurrentes, en especial, la falta de dolo o de culpa grave en la persona afectada por la calificación pues la interpretación que los tribunales hacen del artículo 172.3 LC permite modular la cuantificación de la responsabilidad de las personas afectadas mientras que en la Sentencia de instancia se condena a la cobertura total del déficit sin justificación suficiente.

La Sala considera justificada la sanción de la persona afectada al pago de la totalidad del déficit concursal por la razón que ha influido de manera decisiva en la calificación como concurso culpable y es la liquidación de facto realizada por Don Luis Angel que, con infracción de las normas sobre disolución y liquidación de la sociedad, enajenó sus activos y se limitó a pagar a aquellos acreedores seleccionados arbitrariamente en su propio interés al continuar su actividad empresarial mediante la explotación de otras mercantiles. El trato desigual recibido por los acreedores justifica que los acreedores que aún no han visto satisfecho sus créditos dentro del procedimiento concursal puedan serlo también, como lo han sido otros acreedores antes de iniciarse el procedimiento concursal, por la vía de la responsabilidad por déficit concursal sin establecer ninguna reducción proporcional habida cuenta del comportamiento arbitrario e ilegal realizado por el administrador social.

QUINTO.- Por último, se denuncia la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia al no haberse pronunciado sobre la petición de aplicación retroactiva de la Ley 19/2005 que limita la responsabilidad por deudas de los administradores sociales a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución social (artículo 105.5 LSRL ).

Es cierto que no existe ningún pronunciamiento sobre este particular pero también es verdad que si esa petición constaba en los escritos de oposición a la calificación de concurso culpable, ninguna mención se hizo en el acto de la vista por lo que pudo entenderse que se renunciaba a esa alegación.

En cualquier caso, es evidente que no cabe la aplicación retroactiva de la reforma operada en el contenido del artículo 105.5 en virtud de la Ley 19/2005 por las razones siguientes:

En primer lugar, no es aplicable la referida reforma ratione temporis porque como dice la recurrente la causa de disolución social por cese de la actividad se produjo en el año 2004 y en ese momento aún no había entrado en vigor la Ley 19/2005, por lo que ni siquiera en el ámbito de aplicación del artículo 105 LSRL sería aplicable retroactivamente la Ley 19/2005 .

En segundo lugar, es distinto el fundamento de la responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 LSRL y de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el artículo 172.3 LC . En el primer caso, se sanciona al administrador social que incumple la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurre una causa legal y, en el segundo caso, se sanciona a la persona afectada, cuyo ámbito subjetivo es distinto del administrador de derecho, por haber contribuido mediante dolo o culpa grave a la generación o agravación de la situación de insolvencia de la mercantil concursada.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante al desestimarse su recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 , al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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