Sentencia Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 260/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00210/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 260/09

JDO. 1ª INST. Nº 6 DE MÓSTOLES

AUTOS Nº 208/08 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: COM. PROP. PASAJE DE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE VILLAVICIOSA DE ODÓN

PROCURADOR: Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

DEMANDADA/APELANTE: RAJIUSMA, S.L.

PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº 210

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 208/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo nº 260/09, en los que aparece como demandante-apelada la COM. PROP. PASAJE DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILLAVICIOSA DE ODÓN representada por la Procurador Dª Silvia de la Fuente Bravo y como demandada- apelante la Sociedad RAJIUSMA S.L. representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, sobre ilegalidad de obra de cerramiento de terraza modular adosada a fachada, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de DIRECCION000 Nª NUM000 de Villaviciosa de Odón, representada por la Procuradora de los Tribunales Sª de la Fuente Bravo, contra RAJIUSMA, SL, debo declarar y declaro la ilegalidad de la obra realizada por la demandada consistente en cerramiento de terraza modular adosada a la fachada de la actora y en consecuencia se condena a la parte demandada a derribar a su costa la citada construcción, devolviendo el edificio a la situación anterior, y todo ello con condena en costas de la parte demandada." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Sociedad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios contra la entidad arrendataria del local situado en la planta baja del inmueble, que ha adosado a su fachada una estructura fija y metálica, sujetándola allí con carácter permanente para ampliar su actividad de bar, y en la acera de la calle que discurre junto a ella ha acondicionado un espacio acristalado, que tiene su cubierta junto al voladizo del primer piso, y dificulta el acceso a la finca, por lo que solicitaba la declaración de su ilegalidad y la condena al derribo total de lo ejecutado para volver las cosas a su estado primitivo.

Se distinguen con toda claridad en dicha resolución, las vicisitudes que en vía administrativa o contencioso administrativa pueda tener la autorización municipal para dicha instalación o actividad de terraza velador cubierta, de las acciones que se pueden ejercitar ante la jurisdicción civil al amparo lo dispuesto en la LPH, y, examinando lo establecido en el art. 396 del Código Civil y artículos 7.1, 12 y 17 de la LPH, se concluye que la colocación de una estructura cerrada de 4 metros de ancho, 7,5 metros de largo y de 3 a 3,5 metros de alto junto la fachada del edificio, supone objetivamente una alteración de su estructura o fábrica, o de las cosas comunes, que afecta al título constitutivo, y debe someterse al régimen de unanimidad establecido para sus modificaciones; estimando probado que la demandada no solicitó autorización para modificar el título constitutivo, mediante el cerramiento de la terraza o módulo anclado a la fachada del edificio, que implica una alteración en su configuración y es un elemento común, sino que se limitó obtener la licencia administrativa de actividad, y una vez clausurada la terraza por orden municipal, debido sin duda a las protestas vecinales, en el ámbito comunitario no se aprobó por unanimidad de la Junta de Propietarios la modificación propuesta, sino, antes al contrario, la Comunidad manifestó su total oposición, sin que su falta de alegaciones en el trámite administrativo permita deducir que aprobara la construcción. Por otra parte, el requerimiento para el cese de la actividad, que la demandada estima incumplido, sólo sería exigible el ámbito del art. 7.2 de la LPH , referido a las actividades prohibidas en los estatutos, o que resulten dañosas para la finca, o contravenga las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, pero de lo que se trata en este caso es de autorizar la modificación del título constitutivo mediante un incremento del volumen de la fachada del edificio, y no de perseguir la actividad de hostelería, que se venía desarrollando por la parte demandada en anteriores temporadas. Por último, se rechaza la falta de legitimación del Presidente para actuar en nombre de la Comunidad, pues en la Junta de 19 de julio de 2007 (doc. 16 de la demanda) se acuerda contratar los servicios de un letrado para iniciar las acciones legales oportunas, con la aprobación, incluso, de una derrama extraordinaria.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que interpone la entidad demandada se articula en un extenso y peculiar escrito, donde se distinguen los capítulos de Antecedentes y de Motivos del recurso, y, aún en éste, se distinguen dos Premisas, una, relativa al conocimiento que desde el mes de marzo de 2006 la Comunidad ha tenido de la instalación de terraza permanente que se iba ejecutar, y, la segunda, al incumplimiento de todos y cada uno de los requisitos necesarios para el ejercicio y prosperabilidad de la acción ejercitada. Con todos estos argumentos, se abre un tercer capítulo que se titula "En Conclusión", donde se viene a resumir su contenido. Lo más llamativo, por tanto, es que las expresadas premisas se anuncian para sostener el motivo esencial del recurso, que después queda diluido en la confusa y repetitiva argumentación que sólo debería precederlo, para que así quedara planteado con la concisión y claridad necesarias e imprescindibles.

TERCERO.- Vaya por delante advertir que toda la problemática que plantea la apelante respecto de las vicisitudes administrativas y contencioso administrativa se su licencia, como acertadamente se establece en la sentencia recurrida, quedan absolutamente al margen de la cuestión civil desarrollada ante la jurisdicción ordinaria que ahora se resuelve, sin que tengan la menor incidencia en ellas las actitudes de la Comunidad de Propietarios demandante, que puede estar interesada o no en la reglamentación administrativa de la licencia que interesa la demandada, y, por ello, participara o no en el trámite administrativo oponiendo su negativa a la construcción, para nada afecta a su derecho para ejercitar las acciones que le concede la Ley de Propiedad Horizontal en el ámbito exclusivamente privado, donde está interesada en denegar la alteración ilegítima de sus cosas comunes, y amparada en disposiciones imperativas que así lo establecen por encima de los acuerdos municipales, que se refieran al actividad meramente administrativa.

Insiste la apelante, sin embargo, en la primera Premisa de las que propone, que la instalación se publicó en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y en el BOCAM, y el Ayuntamiento notificó el expediente a tres vecinos, incluso al propio Presidente de la Comunidad, y la misma Comunidad sabía y conocía el proyecto, que no era una simple terraza si no una terraza permanente anexa al establecimiento.

La alegación carece de toda consistencia por lo antes expuesto, y porque, en sí misma, no constituye un motivo de apelación, sino un argumento extraño por completo a la cuestión comunitaria que aquí se plantea.

CUARTO.- En la segunda de las Premisas se invoca el art. 7 de la LPH para denunciar la carencia de requerimiento en el cese de la actividad que realizaba la demandada; pero se alude también a los artículos 12 y 17 de la misma ley para exponer una tesis, ciertamente sorprendente, sobre el régimen establecido para las modificaciones del título constitutivo, que, a su modo de ver, debe sujetarse las reglas impuestas en el .2 del art. 7 , esto es requerimiento previo del Presidente y autorización de la Junta para entablar la acción, lo que no ha ocurrido en este caso, pues el documento 16 ni es una auténtica y verdadera certificación, ni se establece el acuerdo de entablar la acción a través del juicio ordinario. Por otra parte, el módulo o armazón de la terraza se instala sobre suelo ajeno a la Comunidad, y está adosado la fachada con simple tornillería en su parte superior, de modo que no es una construcción de nueva planta, ni menoscaba la estructura o fábrica del edificio, ni afecta a las cosas comunes, sino que es un simple anexo a la fachada del edificio que sólo altera su perspectiva exterior y, precisamente, junto a la planta baja donde es arrendataria la apelante. Por lo demás, el Ayuntamiento otorgó inicialmente las necesarias licencias, aunque luego precintase la obra, pero no se puede decir que se ejecutara ilegalmente.

QUINTO.- Son tan contundentes los fundamentos jurídicos que se exponen en la sentencia recurrida para desestimar la excepción de legitimación, renovada por la demandada en esta alzada, que su formulación revela de inmediato su ejercicio meramente voluntarista, pues queda descartada desde todo punto de vista orgánico o funcional, sustantivo o procesal, por la naturaleza eminentemente comunitaria de las normas y principios que regulan el régimen jurídico de la propiedad horizontal. El Presidente ostenta la representación orgánica de la Comunidad, expresando hacia el exterior su voluntad colectiva, sin que necesite un específico negocio de representación o apoderamiento para cada actuación concreta, pues el artículo 13.3 de la LPH dispone que el Presidente ostenta legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten, igual que cualquier copropietario o comunero tendría facultades para litigar en beneficio de la Comunidad; pero el Presidente, además, es un órgano del ente comunitario donde se sustituye la voluntad comunitaria por la voluntad individual, de modo que, en sus actuaciones, cuando actúa en nombre y representación orgánica de la comunidad y en su beneficio, estará siempre respaldado por el consenso que produjo su nombramiento, sin perjuicio, desde luego, de la responsabilidad por su gestión ante la Junta. El Presidente representa a la Comunidad tanto en juicio como fuera de él, y está legalmente autorizado para defender los intereses de la Comunidad; así lo viene sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al establecer que el Presidente no actúa como un Procurador ni ostenta una delegación para el litigio, de modo que exija un mandato representativo en cada caso, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad, social salvo que la autorización sea preceptiva o cuando exista una oposición expresa y formal para el caso concreto, pues la representación orgánica de la Comunidad faculta para ejercitar acciones judiciales con el apoderamiento suficiente. Y constando en el acta de la Junta de 19- 6-07 la decisión de eliminar lo construido, se demuestra que el Presidente está expresamente facultado para el ejercicio de las acciones correspondientes.

Por lo que hace al trámite a seguir, en la sentencia recurrida se advierten los distintos supuestos de hecho que se contemplan en los números 1 y 2 del art. 7 de la LPH , y, como en el presente caso no se trata del reproche a actividades prohibidas, molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, sino de obras que afectan a un elemento común, su referencia puede ser al nº 1º del expresado precepto, pero no al nº 2 , por lo que ni es preciso el previo requerimiento del Presidente, ni se entiende la combinación que pretende la apelante con lo dispuesto en el artículo 12 de la misma ley , ni este precepto trata de infracciones.

En estos extremos, la sentencia apelada, por tanto, debe ser confirmada por sus propios e iguales fundamentos, que se tienen por íntegramente reproducidos.

SEXTO.- Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 12 , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios; mientras que, en el resto del inmueble, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero de 1983, 10 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990 ...). Es claro que las obras ejecutadas para anclar el cobertizo a la fachada, han producido la alteración de un elemento que es común, y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículos 7.1 y 12 de la Ley , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios, e independientemente de que haya sido o no autorizado o clausurado por el Ayuntamiento, y de que la instalación sea más o menos fácil de eliminar, dado que la alteración de un elemento común, sin la dicha unanimidad constituye acto antijurídico por sí sólo, sin que se advierta concurrente causa de justificación alguna, y constituye sin duda una alteración de elementos comunes de la edificación, para cuya realización se necesita un permiso adoptado por unanimidad de la junta de comuneros, actuación que no ha existido en el presente caso; todo lo cual significa lisa y llanamente una infracción de los mencionados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal, sin un permiso dado a través de un acuerdo unánime del resto de comuneros.

Toda la materia que es objeto de este juicio ha sido ampliamente tratada y resuelta por constante jurisprudencia, tanto por lo que respecta a la legitimación para actuar en juicio con base en los intereses generales amparados por la ley, como en relación a sus exigencias en orden a las obras en elementos comunes. Así, como dice la S. TS de 27-09-1991, las alteraciones que permite efectuar el art. 7 de la Ley especial, cuando las realiza el propietario dentro de los límites perimetrales de su propiedad, requieren, a más del cumplimiento de los requisitos que se establecen en el propio precepto, (dar cuenta de las obras a quien represente a la comunidad), que las obras a realizar no signifiquen alteraciones de la estructura, configuración o fábrica del edificio, y que no se ejecuten en los elementos comunes del mismo, ya que estos supuestos quedarían incluidos en el ámbito del art. 12 de la mencionada ley , donde se contienen unos especiales requisitos, que no son otros que el acuerdo unánime de todos los copropietarios, sancionado en el núm. 1 art. 17 . "Esta es la doctrina correcta, sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en abundantes sentencias".

SÉPTIMO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en representación de RAJIUSMA SL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 6 de los de Móstoles con fecha 9 de enero de 2009 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.