Sentencia Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1061/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE NULIDAD MATRIMONIAL NÚMERO 61/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1061/2009.

SENTENCIA Nº 210/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de abril de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos

número 61 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre nulidad matrimonial, seguidos a instancia del Ministerio Fiscal, contra don Ignacio , representado por su tutora doña Otilia , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada doña Ana Gómez Perea, y contra doña Araceli , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Sel Hernández y defendida por el Letrado don Carlos Fernández Cerredo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por doña Araceli contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió proceso especial de nulidad matrimonial número 61/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cuatro de noviembre de dos mil ocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal frente a D. Ignacio , representado por su tutora Dña. Otilia , representada por Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y frente a Dña. Araceli , en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la nulidad del matrimonio celebrado entre D. Ignacio y Dña. Araceli , en fecha 2 de marzo de 2005. Todo ello, sin hacer expresa imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes", resolución que fue aclarada mediante auto de dos de diciembre siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Dispongo: Aclarar la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2008 , en el presente procedimiento de nulidad matrimonial número 61/08; el sentido indicado en el fundamento de Derecho Único de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso por escrito recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose la adversa y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de ayer, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procésales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ciñe la disconformidad de la recurrente codemandada con la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia a una cuestión de estricta formalidad procesal interesando la declaración de nulidad cuántas actuaciones procesales se practicaran en la primera instancia desde la fecha en que se acordara el emplazamiento de la demandada doña Araceli , más concretamente, desde el proveído de cuatro de abril de dos mil ocho, ya que, denunciaba, haberse cometido infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 155.2 y 156, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ya que en el encabezamiento del escrito por el que el Ministerio Fiscal formalizaba demanda iniciadora de las actuaciones de nulidad matrimonial se citaba como domicilio de la demandada a efectos de su emplazamiento el de la Calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , lugar al que el Juzgado no acordó se procediera el emplazamiento correspondiente, pues en auto de veintiuno de enero de dos mil ocho , de admisión a trámite de la demanda, acordó llevar a cabo la averiguación de domicilio librando oficio a la Comisaría de Policía de esta capital, siendo por razones que se desconocen, tanto en el citado oficio, como en el posterior dirigido al Servicio de Extranjería, que se facilitara como último domicilio conocido el de la Calle DIRECCION001 número NUM002 , NUM003 - NUM004 , siendo infructuosas las gestiones practicadas para la localización de la interesada, reseñando como a pesar de que el Ministerio Fiscal, por medio de otrosí digo, solicitara librar oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de Estadística, se omitió dicha gestión por el Juzgado, acordándose por providencia de cuatro de julio de dos mil ocho practicar el emplazamiento mediante edictos fijados en el tablón de anuncios, cometiéndose así infracción del deber de diligencia de la parte demandante y de la tutora del codemandado en el cumplimiento de la obligación de agotar todas las posibilidades de constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, dado no insistirse en la localización de la demandada a través del Punto Neutro del Juzgado, o a través del Padrón Municipal, desconociéndose las razones por las que la sentencia definitiva fuera intentada de ser notificada en Avenida DIRECCION002 número NUM004 NUM005 que es precisamente el domicilio de doña Otilia , tutora del codemandado don Ignacio , consorte de la apelante, sucediendo que fueron los propios codemandados los que acompañaron al Juzgado a la recurrente para que se le notificara personalmente la sentencia, guardando éstos absoluto silencio sobre la forma en que podía ser localizada la demandada, pese a conocer la forma en que localizarla, relato el expuesto por el que consideraba que con ello se le había privado de la posibilidad de comparecer en tiempo y forma en el proceso, de contestar la demanda, de proponer prueba y de someter a contradicción la propuesta por la parte contraria, dictándose sentencia en rebeldía , causando con ello clara indefensión con vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- El emplazamiento es una actuación que pertenece a las formas esenciales del juicio, pues, como dicen Las Partidas, es raíz y comienzo del pleito, por lo que el llamamiento que se hace a los litigantes para que comparezcan en juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho se ha de realizar de acuerdo con las prescripciones legales, ya que de su observancia depende a su vez la real efectividad de audiencia y contradicción básicos en el proceso, derecho de defensa éste incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal a fin de asegurar en la medida de lo posible su recepción por los destinatarios, dándose así la oportunidad de defensa y de evitar indefensión, siendo por ello doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en relación con el derecho de defensa por el artículo 24.1 , y más concretamente en lo que se refiere a los actos de comunicación -citaciones, notificaciones y emplazamientos- en el proceso, que el derecho referido implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, y, por ello, el emplazamiento personal, al asegurar que el demandado pueda comparecer en juicio y defender sus posiciones frente a la parte demandante, se convierte en un instrumento ineludible para garantizar tal derecho, en consecuencia, cuando estén identificados quienes deben o pueden comparecer en calidad de demandados, resulta obligado su emplazamiento personal como forma de llamarlos al proceso -T.C. 1ª S. 203/1990, de 13 de diciembre , y T.C. 2ª SS. 251/1988, de 20 de diciembre, y 167/12992, de 26 de octubre -, de ahí que se venga diciendo que aunque el emplazamiento edictal no es contraria al ordenamiento vigente, quede prevista con carácter "supletorio" y "excepcional", debiendo ser utilizada cuando no sea posible recurrir a otros medios más efectivos y, en concreto, cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignore su paradero, siendo necesario, en cualquier caso, que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero se halle fundado en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación, pudiendo resumirse todo ello diciendo que la notificación por edictos es, pues, un procedimiento que pude ser utilizado sólo en último lugar, en defecto de los demás medios que aseguran en mayor grado la recepción de la comunicación -T.C. 1ª S. 203/1990, de 13 de diciembre, 97/1992, de 11 de junio , 312!1993, de 25 de octubre, y 108/1994, de 11 de abril, y T.C. 2· SS. 234!1988, de 2 de diciembre, 31 y 174!1990, de 12 de noviembre -, sin que quepa hablar de lesión del derecho de tutela judicial efectiva cuando ésta resulte exclusivamente imputable a la inactividad procesal de las partes, a su conducta omisiva, negligencia o a la acción voluntaria y desacertada de las partes -T.C. 2ª SS. 16/1989, de 30 de enero, 166/1990, de 29 de octubre, 50/1991, de 11 de marzo, 167/1992, de 26 de octubre, y 364/1993, de 13 de diciembre -, de manera que en aquellos casos en que, a pesar de no haber sido emplazados directamente sea evidente que los interesados tuvieron conocimiento del proceso en tiempo hábil para comparecer y ejercer sus derechos de defensa, no puede imputarse al órgano judicial infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española -T.C. 2ª S. 78/1993, de 1 de marzo -, siendo esto lo que en cierta medida es de observar en el caso controvertido, pues, en el caso concreto que nos ocupa, debe entenderse que el proceso de nulidad de que trae causa el presente recurso de apelación, no es más que la continuación, sin solución de continuidad, del proceso de disolución matrimonial por divorcio que se instara el diecinueve de enero de dos mil siete ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga y en que se designara como domicilio inicial de la demandada Sra. Araceli el de la DIRECCION000 con el resultado negativo que consta de su localización en el mismo, según diligencia negativa de nueve de marzo de dos mil siete (folio 20 de los autos testimoniados), lo que da cumplida explicación al hecho de que iniciado el segundo de los procesos judiciales, el de nulidad matrimonial, aun a pesar de que el Ministerio Fiscal demandante designara como domicilio de la codemandada el mismo, el órgano judicial perfecto conocedor del resultado negativo que ofrecería, es por lo que acordó practicar su emplazamiento en el número NUM002 de la DIRECCION001 , NUM003 - NUM004 , conforme le había sido facilitado por el Instituto Nacional de Estadística (folio 28), lo que nuevamente, no dio resultado positivo (folio 61), al igual que también sucediera en el proceso de divorcio pese a intentarse en tres ocasiones consecutivas, los días cuatro, diez y diecisiete de mayo de dos mil siete (folios 34, 35 y 36), procediendo el rechazo de este lugar de localización por así hacerlo constar la Comisaría de Policía en uno y otro proceso judicial (folio 47 del testimonio de actuaciones de divorcio y 51 de los autos de nulidad), siendo de resaltar dos puntuales extremos que denotan la actuación omisiva y negligente de la ahora apelante, por un lado, como en el inicial proceso 71/2007, la propia esposa, desconociéndose la circunstancia de su llamamiento, el siete de febrero de dos mil nueve compareció voluntariamente ante el Juzgado de Primera Instancia a fin de que le fuera notificada la sentencia (folio 119 del testimonio) y, de otro, que en escrito de cinco de marzo de dos mil nueve interesó la concesión del derecho de asistencia jurídica gratuita y la suspensión del procedimiento judicial de divorcio hasta que le fueran designado Abogado por turno de oficio, designando en esta ocasión para ser notificada como domicilio el de la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 (folio 129 del testimonio), siendo éste el del que fuera su cónyuge don Ignacio , lugar en el que difícilmente podría ser localizada, dada la separación de los cónyuges desde mucho tiempo antes y sin que, además, ni tan siquiera dicho domicilio se correspondiera con el que fuera conyugal, de ahí que se entienda como recta y diligente actuación judicial la de acordar que el emplazamiento de la demandada se practicara por el sistema edictal, supletorio y excepcional, conforme se recoge al folio 67 de las actuaciones procesales, volviendo a llamar poderosamente la atención como, nuevamente, la interesada, comparece voluntaria y personalmente en la sede judicial a fin de que le sea notificada la resolución definitiva dictada en fecha dos de diciembre de dos mil ocho (folio 103), presentando escrito el dieciocho de marzo por el que solicitando también la suspensión del proceso efectúa una serie de manifestaciones y designa expresamente como domicilio el de la DIRECCION001 número NUM002 , NUM003 - NUM004 (folio 114), lugar en el que, como se ha dicho, tanto en proceso de divorcio, como en este de nulidad matrimonial, fue intentado en diversas ocasiones su emplazamiento sin éxito alguno, lo que nos lleva a poder concluir con ser inapreciable la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que se denuncia, dado que la situación de imposible localización de la demandada a efectos de practicar en su persona los diversos actos de comunicación que todo procesal comporta para las partes contendientes no es incardinable en indefensión producida por desidia, pasividad o negligencia del órgano judicial, sino, muy por el contrario, obedece a comportamiento obstruccionista de la propia interesada demandada, lo que desemboca en el rechazo de su tesis apelante y, por ende, en la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, la cual en sus razonamientos en cuanto a la cuestión de fondo no han sido en lo más mínimo atacados por la codemanda-apelante.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Araceli , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sel Hernández, contra la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos número 61 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.