Sentencia Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8166/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 8166.09

Nº. Procedimiento: 482/07

Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 3 de mayo de 2010

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 482/07, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1, promovidos por Entidad Mercantil Cafés el Legado, representada por el Procurador D. Augusto Atalaya Fuentes, contra D. Octavio D. Jose Ignacio , D. Alberto , D. Demetrio , D. Horacio y Entidad Café Duetazza S.L.U, representados todos ellos por la Procuradora Dª Maria Auxiliadora Espina Camacho, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de marzo de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Atalaya Fuentes en nombre y representación de la entidad CAFÉS EL LEGADO, S.L, contra Don Octavio , Don Jose Ignacio , Don Alberto , Don Demetrio , don Horacio y la entidad CAFÉ DUETAZZA, D.L.U, representados por la Procuradora Sra. Espina Camacho, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se ejercitaban, imponiendo a la actora las costas procesales. Así por esta mi sentencia que será notificada a las partes con expresión de los recursos que contra ella caben, lo pronuncio, mando y firmo.

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, previo emplazamiento por 30 días a las partes, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de mayo de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad promotora de estas actuaciones ejercitó en su escrito inicial las acciones declarativa, de cesación, de prohibición, y de resarcimiento de daños y perjuicios previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal , que basaba en actuaciones de los demandados que consideraba infractoras de los artículos 5 (comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe), 9 (actos de denigración para menoscabar el crédito en el mercado de un tercero), y 14 (inducción a trabajadores, proveedores, clientes a infringir deberes contractuales básicos contraídos con los competidores) de la citada Ley de Competencia Desleal. Fundaba la demanda en que los demandados prestaban sus servicios a "Cafés El Legado S.L." como comerciales cuatro de ellos, y uno como auxiliar administrativo, desde el año 1997, tres de ellos, 2003 otro, y 2005 otro. Que el 23 de marzo de 2007 los demandados D. Octavio , D. Jose Ignacio , D. Alberto y D. Horacio formalizaron su baja voluntaria en la empresa. El demandado D. Demetrio se dio de baja en la empresa el 27 de abril de 2006. Con anterioridad a las bajas, D. Alberto constituyó la sociedad mercantil denominada "Cafés Duetazza S.L.U.", con similar objeto social al de la actora, domiciliándose en la misma localidad de Fuentes de Andalucía e iniciando sus operaciones el 21 de marzo de 2007. También con anterioridad a las bajas de los trabajadores demandados, se produjeron bajas de clientes de Cafés El Legado S.L. Una vez formalizadas las bajas de los trabajadores numerosos clientes de la actora extinguieron relaciones comerciales, constatando la actora que los demandados prevaliéndose del trato que tenían con los clientes se llevaron a la nueva mercantil que constituyeron una gran cantidad de clientela, aprovechando el conocimiento del listado de clientes y de las concretas condiciones contractuales y comerciales que les vinculaban con la actora, y asimismo hicieron manifestaciones para denigrarla, e indujeron a la infracción contractual a los clientes para que cambiaran de empresa. Como consecuencia de esta actuación de los demandados, la actora perdió un total de 104 clientes de los incluídos en las rutas comerciales de los demandados, que pasaron a serlo de Cafés Duetazza S.L.U., la mayoría durante los meses de marzo, abril y mayo de 2007.

Los demandados se opusieron a las pretensiones de la demandante alegando esencialmente que no se han aprovechado de la condición que tuvieron de comerciales de Cafés El Legado ni del listado de clientes, que los clientes de Café Duetazza S.L. los han captado cuando ya no eran comerciales de la actora, que no han realizado ningún comportamiento contrario a la buena fe, ni manifestaciones denigrantes para la actora, ni han inducido a la infracción contractual. Y también rechazaron la cuantificación de daños y perjuicios.

El Juzgado de instancia dictó Sentencia desestimando las acciones de competencia desleal deducidas en la demanda, alzándose contra ella la entidad actora para insistir en sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- Afirma el apelante en el primer motivo de su recurso que los demandados hicieron actos de competencia desleal porque realizaron un actuación objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe (art. 5 LCD ), al trasvasar la clientela de la empresa para la que trabajaban e integrarla en la nueva sociedad creada, aprovechándose del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio ajenos.

Es criterio jurisprudencial acerca de la cláusula general de art. 5 LCD que el precepto hace referencia a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto y que constituye una manifestación del concepto general que como límite al ejercicio de derechos subjetivos se consagra en el art. 7.1 Código Civil . Al asentarse nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de libertad de competencia, el legislador consideró obligado establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que responde la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal , que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituidos por practicas de confusión (artículo 6 ) engaño (artículo 7 ), venta con prima (artículo 8 ), denigración (artículo 9 ), explotación de la reputación ajena (artículo 12 ), violación de secretos (artículo 13 ), inducción a la infracción contractual (artículo 14 ), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15 ), discriminación (artículo 16 ), y venta a pérdida (artículo 17 ).

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2 .

Por su parte, la STS de 18 de octubre de 2000 , glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 dice que para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con fines concurrenciales (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero )".

Y sobre el artículo 5 de la LCD dice la Sentencia de 23 de marzo de 2.007 : "el artículo 5 LCD tipifica un acto de competencia desleal dotado de sustantividad propia pues, como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2006 , la cláusula general del artículo 5 LCD establece una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Por tanto, no se aplica de forma acumulada, sino que reprime conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos tipificados en la tipificación particular. Lo que obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad imputada a la conducta". Dicha norma tiene una clara finalidad, y es dotar de flexibilidad a la normativa con la finalidad de que pueda adaptarse a la realidad cambiante, de modo que se pueda reprimir y rechazar sin necesidad de acudir a una modificación legislativa. En este orden, la citada Sentencia añade que: "el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y servicios en concurrencia con otros (como decía la repetida Sentencia de 24 de noviembre de 2006, así como la de 19 de diciembre de 2006 ), derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, considerando especialmente vitandos los que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas en el mercado.

En este punto, dejando de lado la tipificación concreta que se contiene en los artículos 6 a 17 LCD , nos habríamos de centrar en los imperativos éticos de carácter general, que serían los parámetros del artículo 5 LCD , como buena fe en sentido objetivo, que -ha dicho esta Sala- se traduce en "una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" (Sentencias de 16 de junio de 2000, 19 de abril de 2002, 15 de abril de 1998 , etc.). Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueve las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado" y, desde luego, sin lesionar otros bienes o derechos y dentro del ámbito de vigencia y protección del derecho de libertad de empresa". En términos parecidos la Sentencia de 3 de julio de 2.008 declara que: "Las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 hacen hincapié en que el art. 5º tipifica un acto dotado de sustantividad propia, y destacan que la cláusula general recoge una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes.

La jurisprudencia configura la modalidad del ilícito en el sentido de que el precepto se refiere a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en el art. 7.1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SS., entre otras, 16 de junio de 2000; 15 de octubre de 2001 y 19 de abril de 2002 ), y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa (SS. 23 de marzo y 8 de octubre de 2007 )".

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, el comportamiento desleal por parte de los demandados lo sustenta la actora en el aprovechamiento del listado de clientes para ofrecerles los servicios de la empresa nueva Cafés Duetazza S.L., y en el conocimiento de las concretas condiciones contractuales y comerciales que vinculaban a cada uno de ellos con la actora.

En relación a la clientela la jurisprudencia tiene declarado que no basta que se haya producido el trasvase de clientes, quizás, por una mejor calidad del producto ofertado, una mejor utilización de las técnicas publicitarias o de cualquier otro modo, pero siempre que se puedan calificar de legítima en un sistema de libre mercado, sino que será necesario que se hayan empleados medios que han impedido al cliente tomar la decisión de un modo libre, independiente y autónomo, sino que ha sido mediatizada. En definitiva, mediante actos que repugnan y son contrarios, como indica la Sentencia de 19 de abril de 2.002 a toda: "conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta doctrina jurisprudencial es recogida en la Sentencia de 29 de octubre de 1999 al declarar que: "La lista de clientes de una entidad bancaria, o de cualquier otra entidad empresarial, es accesible a todo el personal directivo. Es indudable, tal como se dice en las sentencias de instancia, que la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial. Lo que es dudoso es si, además, tiene la categoría de secreto empresarial, como así lo sostiene la parte demandante y estiman las sentencias de instancia. Esta Sala no admite esta calificación: el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial. Sin embargo, el hecho del empleado o empleados de una empresa, que inducidos por otra, de la competencia, aprovechan el listado de la clientela de la primera para hacer ofrecimiento de los servicios de la segunda, esta Sala considera que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, tal como contempla el art. 5 de la Ley . Es decir, los hechos que se han alegado en la demanda y han sido relacionados como indiscutidos en la sentencia de instancia, no son violación de secretos sino actos de mala fe; son actos de competencia desleal, no por lo previsto en los arts. 13,1 y 14,2 de la Ley , sino por ser objetivamente contrarios a la buena fe, como prevé el art. 5 de esta Ley de competencia desleal, que no es sino la derivación del principio general de la buena fe, que proclama el art. 7,1 Código civil y que es la base de la normativa jurídica y de la convivencia social".

La Sentencia de 3 de julio de 2.008 dice sobre la clientela que: "Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2006 ). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD .

Así lo ha venido entendiendo para supuestos similares al presente la doctrina de esta Sala, entre cuyas Sentencias cabe citar:

la de 17 de julio de 1999 (que se refiere a un caso de utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora);

19 de abril de 2002 ("se da la conducta contraria a la buena fe y constitutiva de un acto de competencia desleal aducida en la demanda, consistente en el acuerdo entre varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor.

Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados de "A." demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora "T." a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en "S.");

3 de julio de 2006 ("la ilicitud se produce desde el momento que se observa una conducta encaminada a la captación y trasvase de clientela, y que se manifiesta fundamentalmente en dos facetas: aprovechamiento indebido del listado de clientes de la actora, y a los que no sólo le comunican su propósito sino que además les ofrecen los servicios.

Se produce un aprovechamiento del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio - clientela- ajenos, y se causa un menoscabo a la sociedad actora al producirse un descenso acusado e importante de la cartera de clientes"); y

8 de octubre de 2007 ("los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal.

Tal captación se produce utilizando las listas de clientes, los conocimientos y relaciones de la propia empresa")".

CUARTO.- En el presente caso nos hallamos ante una actuación de los demandados muy similar a algunas de las que acabamos de exponer en las que la jurisprudencia ha apreciado una vulneración de las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica.

En efecto, los demandados causan baja voluntaria en la empresa actora el 23 de marzo de 2007 y de inmediato, salvo en el caso del Sr. Demetrio que se había marchado un año antes, se incorporan a otra empresa dedicada a la misma actividad negocial, y fundada por uno de ellos, que había iniciado sus actividades dos días antes de la baja de aquellos, produciéndose en los días inmediatos el trasvase de una parte de la clientela de la demandante. Así ha quedado acreditado que en el mes de marzo de 2007 cuarenta y seis clientes de Cafés El Legado S.L. dejan de serlo para pasar a convertirse en clientes de los demandados a través de la nueva empresa constituida, y en el mes de abril sucede otro tanto con treinta y un clientes más. Es decir que prácticamente en un mes los demandados consiguen captar setenta y siete clientes que hasta entonces lo eran de Cafes El Legado. Excesivos clientes resultan para el escaso tiempo transcurrido. Por lo que se aprecia una actuación que necesariamente ha de tener su inicio y desarrollo en época anterior al cese voluntario de los demandados en la empresa para la que trabajaban, y un aprovechamiento del trabajo que en ella venían realizando y de la confianza que los clientes tenían con ellos al ser las personas con las que trataban, así como del conocimiento de las condiciones contractuales y comerciales que Cafés El Legado mantenía con esa clientela que cambió de suministrador de café en tan breve tiempo desde el día en que la mayoría de los demandados causaron baja laboral en la entidad actora.

Consideramos que esta coincidencia en el tiempo entre la marcha de los empleados, la constitución de una nueva sociedad con intención de competir con aquella a la que han prestado sus servicios, el inicio de actividades de esta sociedad, la incorporación a la misma de los demandados y el inmediato trasvase de un gran número de clientes de la actora, cuya captación hubieron de asegurarse en muchos casos con anterioridad a su baja como comerciales de la actora (al menos los cuarenta y seis que se producen durante los últimos días de marzo) es una conducta contraria a las exigencias de la buena fe y constitutiva de competencia desleal. Hay un aprovechamiento del esfuerzo, la inversión y el fondo de comercio ajenos, causante de un menoscabo a la sociedad demandante.

QUINTO.- El apelante alega también en su recurso la concurrencia de otros dos comportamientos constitutivos de competencia desleal: Los actos de denigración y la inducción a la infracción contractual.

Por lo que respecta a lo primero, se fundamenta en el contenido de un informe de detective privado de 8 de mayo de 2007 (documento nº 24 de la demanda, folios 138 y siguientes) en el que se recogen manifestaciones de los demandados efectuadas a clientes sobre la deficiente calidad del café, que Cafés El Legado siempre estaba arreglando máquinas viejas y comprando máquinas viejas, y que la actora no tenia que haber cobrado la máquina de café que le colocó a un cliente en su día. Estos son los concretos actos de denigración que alega la demandante en el hecho octavo de la demanda para fundar en ellos la causa de competencia desleal.

Hemos de ratificar en este punto el criterio de la Juez de instancia cuando considera que estos comentarios carecen de idoneidad para determinar el ilícito del artículo 9 de la LCD . Ni por el contenido de lo afirmado, ni por las personas a las que se dirigieron las manifestaciones cabe estimarlas con la suficiente gravedad, entidad y trascendencia como para formar en sus destinatarios un juicio valor negativo o degradante de la empresa con la que venían manteniendo relaciones comerciales. Precisamente al ser clientes de Cafés El Legado S.L. eran plenos conocedores de la calidad de su producto y de su comportamiento o forma de actuación en el desarrollo de las relaciones comerciales. Por tanto, lo que dijeran los demandados al respecto difícilmente podría variar la apreciación que sobre el prestigio comercial, reputación o crédito en el mercado de Cafés El Legado tuvieran quienes eran clientes desde hacía varios años de la actora. Otras circunstancias habrían de ser las que motivaron a la clientela a cambiar de empresa (precios, condiciones de pago, mejor calidad del producto, promociones etc...), pero no la pérdida de crédito comercial o reputación de la actora por las indicadas afirmaciones vertidas por alguno de los demandados pues no tienen aptitud para menoscabar su crédito en el mercado teniendo en cuenta el conocimiento previo que de sus productos y de su forma de comportamiento en sus relaciones comerciales tenían los destinatarios de las manifestaciones.

En cuanto a la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD ), el sustento fáctico en el que se fundamenta este motivo de la demanda y de la apelación es tan débil que el apelante afirma que se ha de inferir de la prueba de presunciones.

El hecho de que determinados clientes de la actora terminen sus relaciones comerciales y dejen de contratar con ella porque han decidido concertar el suministro de café con otra compañía, no es constitutivo de acto de competencia desleal al amparo del artículo 14.2 LCD , porque este precepto exige para que la inducción a la terminación regular de un contrato se repute desleal que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otras análogas. Ninguna de estas finalidades se aprecian en la actuación de los demandados. Ni tampoco inducción a infringir deberes contractuales básicos (art. 14.1 LCD ), pues no se constata en las actuaciones que los demandados tuviesen un comportamiento objetivamente idóneo y adecuado para influir en la voluntad de los clientes hasta el punto de llevarles a infringir los deberes contractuales básicos. La captación de clientes por las mejores condiciones que se les ofrezcan o por la mayor o mejor eficacia o calidad del servicio o producto que se preste, con la consecuente terminación por parte de éstos de la relación que tenían con la entidad actora, no constituye una conducta ilícita en el marco de la libre competencia.

SEXTO.- Establecido lo anterior, y declarada la existencia de una actuación constitutiva de competencia desleal por parte de los demandados, procede entrar en el examen de la viabilidad de cada una de las siete pretensiones que se deducen por la actora en el suplico de la demanda.

En cuanto a la declaración de que los demandados han realizado actos de competencia desleal por resultar objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (art. 5 LCD ), ha de ser acogida esta pretensión, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto.

Por el contrario las pretensiones de que se declaren actos de competencia desleal los que la actora atribuye a cuatro de los demandados por constituir actos de denigración y de inducción a la infracción contractual, han de ser rechazadas de conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho.

También pide la actora el cese inmediato en la práctica de todos los actos desleales expuestos en los hechos séptimo, octavo y noveno de la demanda, y que se les prohíba a los demandados llevar a cabo en el futuro actos similares a los allí descritos. Para que puede acogerse la petición de cesación del acto (art. 18.2º LCD ) es preciso que se trate de actos de competencia desleal que continúen produciéndose en el mercado. En el presente caso la actuación contraria a la buena fe de los demandados ya se produjo, consumó y agotó todos sus efectos, sin que pueda volver a reproducirse, pues lo único que se ha declarado contrario a la buena fe ha sido esa actuación de los demandados que conciertan sus voluntades para de manera coincidente en el tiempo abandonar voluntariamente la empresa, incorporarse a otra constituida por uno de ellos dos días antes, y aprovechando el conocimiento de la lista de clientes de la actora y de sus condiciones comerciales y contractuales obtener un inmediato trasvase de un gran numero de clientes de la actora, cuya captación hubieron de asegurarse en muchos casos con anterioridad a su baja como comerciales de Cafés El Legado, como ya expusimos. Este comportamiento desleal ya se produjo aprovechando una circunstancia concreta y ya consumó todos sus efectos, que la actora ha cifrado en la perdida de 104 clientes. Y como no puede volver a reiterase, la petición resulta vacua y superflua.

En cuanto a la prohibición de llevar a cabo actos similares en el futuro, ha de repetirse lo mismo. No resulta posible que los actos o comportamientos por los que en esta Resolución se considera que los demandados han obrado con deslealtad en la actividad concurrencial puedan reiterarse en el futuro. Y desde luego lo que no puede pretender la demandante es prohibir a los demandados que compitan libremente con ella en el mismo mercado.

SÉPTIMO.- En el apartado F) del suplico se pide la condena de los demandados en concepto de resarcimiento de daños y perjuicio al abono de la cantidad de 328.625'12 €, según el contenido del informe de valoración realizado por el economista D. Ricardo en representación de la firma "Auditoría y Consulta S.A.", que obra a partir del folio 435 de las actuaciones. En este informe se fija una valoración del lucro cesante de 81.719'98 €, y del daño emergente de 246.905'14 €.

El art. 18.5 de la LCD contempla la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal, estando implícita la culpabilidad en la conducta contraria a la buena fe de que habla el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , exigiéndose los requisitos de la doctrina jurisprudencial de conducta activa u omisiva culposa o dolosa, realidad de daños y perjuicios y relación causal de éstos con el acto desleal.

En el mencionado informe para la determinación del lucro cesante se calcula la media del margen bruto de explotación a tenor de las cuentas de perdidas y ganancias de Cafés El Legado en los ejercicio 2002 a 2006, las cifras de negocio obtenido de la clientela perdida por Cafés El Legado desde 2002 a 30 de junio de 2007, para lo que se suma el importe de las ventas durante cada uno de los años cliente por cliente, los kilogramos de café consumidos por cada cliente perdido durante el referido periodo, el precio medio para cada cliente perdido teniendo en cuenta las cifras de negocio y el consumo en kilogramos para el periodo obtenido en el ejercicio 2007, y teniendo en cuenta el periodo transcurrido desde el inicio de las operaciones hasta la finalización de las mismas por cada cliente perdido, se ha determinado el consumo medio diario, y por ultimo toma en cuenta el periodo contractual suscrito con cada cliente, determinándose en un año si no lo tuviera determinado, con lo que el perito calcula la cifra de negocio no realizada, y le aplica el margen medio de la sociedad. Con esos cálculos llega a la valoración definitiva de 81.719'98 €.

Consideramos que el informe utiliza unos acertados criterios para el cálculo de la indemnización por lucro cesante, usa una documentación adecuada a la finalidad del informe, como son los balances de situación y de cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios cerrados de la sociedad Cafés El Legado, los consumos de la clientela, las cifras de ventas, y llega a un resultado que merece el suficiente crédito por la solvencia del contenido del informe como para estimar procedente fijar la indemnización por lucro cesante en la cantidad anteriormente indicada.

La parte demandada presentó un contrainforme, emitido por el economista D. Darío , con el objeto de efectuar la verificación de las conclusiones del perito D. Ricardo . En él se hace una crítica del mismo, considera que parte de un planteamiento erróneo, que existen limitaciones al alcance del trabajo desarrollado que impiden sustentar con fundamento la conclusión a que llega, que la documentación soporte del dictamen carece de imparcialidad y que el desarrollo del procedimiento presenta muchas deficiencias, lo que unido al erróneo planteamiento provoca que la conclusión alcanzada carezca de veracidad.

Pues bien, este informe que podríamos calificar de puramente destructivo en el sentido que se limita a hacer una demoledora crítica del dictamen presentado por la parte actora, utilizando como única documentación el propio informe y una nota simple del Registro Mercantil sobre la demandante y las cuentas de los ejercicio 2002 y 2003, es decir, que es un informe pericial elaborado con insuficiente apoyo documental como quedó de manifiesto en las propias declaraciones del perito Sr. Darío en el acto del juicio (declaraciones desde el minuto 23'20'' al 28'50'' de la grabación audiovisual), y que no ofrece una valoración de daños y perjuicios alternativa, no resulta a criterio de esta Sala lo suficientemente convincente como para destruir la credibilidad sobre la valoración del siempre controvertido lucro cesante de un minucioso, detallado y pormenorizado informe elaborado sobre la base de datos extraídos de los balances de situación, cuentas de perdidas y ganancias, detalles de consumo, y cifras de ventas de Cafés El Legado, soportes acompañados como anexos al informe (folios 465 a 665), sobre cuya veracidad o autenticidad no existen elementos en estas actuaciones para ponerlas en duda.

OCTAVO.- El otro concepto indemnizatorio es el daño emergente. Lo calcula el informe aportado por la actora sobre la base de tres costes de diferente naturaleza. El primero, los llamados "costes inelásticos", que define como aquellos que aunque disminuya o aumente la cifra de negocio, siguen inalterables. Pues bien, teniendo en cuenta que se ha reconocido a la actora el derecho a percibir la ganancia dejada de obtener por la pérdida de clientes, no hay motivo para que se le resarzan estos costes porque hubiesen sido necesarios para obtener tal beneficio. Son costes que no varían porque varíe la cifra de negocio, de tal manera que si ésta disminuye se producirá una reducción de la rentabilidad de la empresa equivalente al margen de explotación perdido. Luego compensada la actora con el beneficio dejado de obtener, lo gastado en "costes inelásticos" no constituye un daño indemnizable.

El segundo coste que contempla el informe se refiere a los costes de personal que sustituyó al que solicitó la baja. No podemos estimar que ello sea un daño causado por los actos de competencia desleal producidos por los demandados, por cuanto si los demandados no hubieran causado baja en la empresa, la demandante hubiese tenido que soportar este mismo coste de personal para obtener los beneficios de explotación.

El tercer coste incluido por el perito en su informe se refiere a gastos de comercialización extraordinarios, con objeto de mantener la clientela debido a las prácticas de la sociedad de reciente creación, y evitar la pérdida de más clientes. Consisten estos gastos de comercialización en promociones 1+1, promoción especial clientes, promoción maquinaria y promoción exclusividad. Tampoco consideramos este concepto sea un daño indemnizable. Y es que no podemos apreciar una relación causal directa y adecuada entre la actuación de los demandados y el daño reclamado, pues estas promociones forman parte de una estrategia comercial de la actora para competir en el mercado, haciendo ofertas y promociones lo suficientemente seductoras como para mantener la clientela o atraerla, compitiendo de esta forma en el mercado con quienes a él concurran que, desde luego, no será sólo la empresa demandada. Cosa distinta hubiese sido que reclamase la entidad actora como daños los costes de las promociones y ofertas especiales que hubiese realizado a los 104 clientes que perdió por la competencia desleal de los demandados, con objeto de recuperarlos. Pero no es este el daño que se pide sino el coste de gastos de comercialización extraordinarios efectuados mediante promociones dirigidas a la totalidad del mercado.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia recurrida, estimar parcialmente de demanda, declarando la deslealtad de la actuación de los demandados, y condenándoles a abonar a la demandante la cantidad de 81.719'98 €, la cual devengará el interés legal (art. 1108 Código Civil ) desde la fecha de la interpelación judicial por la interposición de la demanda que constituye en mora a los deudores (art. 1100 Código Civil ) hasta la de esta Sentencia, y desde ésta hasta su efectivo pago el interés que establece el art. 576 de la LEC .

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC

En cuanto a las costas originadas en esta alzada, tampoco ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación parcial de la apelación (art. 398.2 de la LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Augusto Atalaya Fuentes en nombre y representación de la entidad mercantil demandante "CAFÉS EL LEGADO S.L.", contra la Sentencia dictada el día 7 de marzo de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 482/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda presentada por la indicada representación procesal de CAFÉS EL LEGADO S.L. contra D. Octavio , D. Jose Ignacio , D. Alberto , D. Demetrio , D. Horacio y la entidad mercantil CAFÉ DUETAZZA S.L.U.:

A) Declaramos como actos contrarios a la competencia y por tanto, desleales por resultar objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, los expuestos en el hecho séptimo de la demanda, realizados por todos y cada uno de los demandados.

B) Condenamos a los demandados D. Octavio , D. Jose Ignacio , D. Alberto , D. Demetrio , D. Horacio y la entidad mercantil CAFÉ DUETAZZA S.L.U. a abonar a la entidad actora la cantidad de 81.719'98 €, la cual devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de esta Sentencia y desde ésta hasta su efectivo pago el interés legal incrementado en dos puntos.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales originadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-