Sentencia Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1228/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 001228/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 210/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jimenez

En Valencia a ocho de abril de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000023/2008, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), entre partes, de una como demandante-apelante, Dña. Caridad representado por el Procurador Dª VERONICA MARISCAL BERNAL y defendido por el Letrado D. VICENTE CHOVA MORANT y de otra como demandado, Julio , declarado en rebeldia . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que se adhire al recurso.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Dña. Ana Delia Muñoz Jimenez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6), en fecha 13-2-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D Javier Martínez Mestre en nombre y representación de Dª Caridad , asistida del letrado D Vicente Chova Morant contra D Julio declarado en situación de rebeldía procesal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIETNES MEDIDAS:

·Se atribuye a Dª Caridad , la guarda y custodia de la hija menor de edad, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

·En concepto de pensión por alimentos, D. Julio

deberá satisfacer la suma mensual de cien euros, pagaderos por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizable conforme las variaciones del IPC.

·No ha lugar a establecer régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante Caridad se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de marzo de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, en autos sobre guardia y custodia de hija extramatrimonial contencioso nº 23/2008 , de fecha 13 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Gandía, estimó parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Caridad contra D. Julio , declarado en rebeldía procesal, atribuyendo a la demandante la guardia y custodia de la hija común menor de edad ( Piedad , nacida el día 3 de abril de 1998), compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma, fijando la cantidad a satisfacer por el progenitor en concepto de pensión por alimentos en 100 € mensuales, sin establecer régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

En la demanda origen del procedimiento, sobre la base de que el progenitor demandado se había desentendido de la menor desde el cese de la convivencia de sus padres, cuando tenía escasos meses de vida, habiéndose producido malos tratos respecto de la demandante por parte del demandado, se pretendía la privación de la patria potestad al padre y la atribución de la guardia y custodia de la menor a la madre, sin reconocérsele al demandado régimen de visitas.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandante que pretende, exclusivamente, que se modifique la decisión judicial respecto a la patria potestad del progenitor sobre la menor, de modo que se prive de la patria potestad a D. Julio respecto de la hija de los litigantes Piedad . El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, en base a la (acreditada en la sentencia) mala relación entre los progenitores y la ausencia de relación del padre con la hija prácticamente desde el nacimiento, por cuya razón se había privado al padre del derecho de visitas en la sentencia recurrida, invocando la doctrina de la STS de 24 de abril de 2000 , y considerando la medida necesaria para la protección de los intereses de la menor.

Es doctrina jurisprudencial, que invoca el representante del Ministerio Fiscal, (STS 1ª de 24-4-2000, rec. 995/1995. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio EDJ 2000/6205 ) que la omisión de los deberes de asistencia material y moral respecto a un hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, puede dar lugar a la medida de privación de la patria potestad, cuando "aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional"

Esta Sección se ha pronunciado sobre la materia, en relación con el art. 92.4 CC , por ejemplo en sentencia de 27.2.2008, nº rec 899/2007 , pte Sr de Motta (Roj: SAP V 1263/2008 ), señalando la necesidad de proceder con cautela y atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes en cada caso, partiendo de que la patria potestad "es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la petición de privación de la patria potestad, por la gravedad que encierra, ha de ser examinada y valorada cautelosa y restrictivamente, poniéndose en relación únicamente en presencia de incumplimientos claros e importantes de los deberes inherentes a la misma". Del tenor de la Sentencia del TS citada resulta también que la medida de privación de la patria potestad ha de ser adoptada cuando resulte una medida indispensable o necesaria para la protección integral del menor. En casos de menor gravedad, tal y como se indica en la sentencia de esta sección mas arriba mencionada, puede adoptarse la medida que establece el art. 92.4 CC en cuanto permite atribuir el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno de los progenitores, medida que se entiende procede aplicar en el presente caso, puesto que la figura paterna, ausente y en paradero desconocido, sin relación con la menor, no se acredita tenga un comportamiento que exija medida mas drástica que la que se adopta por la Sala, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, atendido lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Caridad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Gandía en fecha 13 de febrero de 2009 en autos 000023/2008, revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia, en el sentido de que ambos progenitores compartirán la patria potestad sobre la menor Piedad , pero atribuyéndose en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre Dª Caridad , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacerse expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 8 de abril de 2010, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.