Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 810/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 210/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 717/2.009

Rollo Apelación Civil n º 810/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apelado, respectivamente, DON Juan Manuel , representado por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Don Fernando Viñas Arias, y DOÑA Aurelia , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Rosa Vizcaíno Gámez y defendida por el Letrado Don Juan García-Beamud Pérez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Abril de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Don Adolfo Ramírez Martín y estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Doña María Rosa Vizcaíno Gámez DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de DON Juan Manuel y DOÑA Aurelia, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo como medidas definitivas, las siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

2ª.- GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Doña Aurelia la guarda y custodia de los hijos menores, Marisol y Esteban, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3ª.- VIVIENDA CONYUGAL. Se asigna a los menores y a la madre, en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar , sito en calla DIRECCION000 nª NUM000, de Los Barrios (Cádiz) y del ajuar doméstico, pudiendo el Sr. Juan Manuel retirar del domicilio conyugal, previo inventario , sus bienes y objetos personales.

4ª.- RÉGIMEN DE VISITAS. El padre podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores:

Tres días a la demanda, lunes, miércoles y jueves, desde las 18:00 horas a las 20:00 horas.

Fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, y en caso de desacuerdo entre los padres, elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares.

En todos los casos, el padre recogerá y reintegrará a los niños al domicilio materno, debiendo avisar con antelación a la madre.

5ª.- PENSIÓN POR ALIMENTOS. Don Juan Manuel habrá de abonar , en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad, la cantidad de 1.000 euros mensuales (500 ? por cada menor), que se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Doña Aurelia designe a tal efecto. La expresada cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que pudiera sustituirle.

El padre también abonará el 50% de cuantos gastos extraordinarios se deriven de la educación y salud de sus hijos (escolares, libros, uniformes, clases particulares , gastos médicos necesarios).

6ª.- PENSIÓN COMPENSATORIA. Se fija una pensión pro desequilibrio a favor de Doña Aurelia, en la cuantía de 500 euros mensuales, que Don Juan Manuel ingresará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la Sra. Aurelia, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, pero limitada en el tiempo a cuatro años, transcurridos los cuales, dicha pensión se extinguirá de forma automática.

7ª.- CARGAS FAMILIARES.

Doña Aurelia abonará los gastos de suministros de la vivienda familiar.

Don Juan Manuel abonará:

Las cuotas del préstamo Hipotecario que grava la vivienda familiar , sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Los Barrios

Las cuotas del préstamo para el pago del vehículo Volkswagen Tuareg que tiene en su poder el uso y disfrute de este vehículo se atribuye al Sr,. Juan Manuel .

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Juan Manuel y DOÑA Aurelia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación , votación y fallo para el día 11 de Abril de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan ambos apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" con respecto a los hechos que han sido tenidos en cuenta para la cuantificación de las pensiones alimenticia y compensatoria establecidas en la sentencia apelada e instrumentalmente de la obligación del levantamiento de determinadas cargas matrimoniales , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, y si bien una de las partes solicita la elevación de las mismas y otra su reducción y supresión, pueden ser abordadas dichas cuestiones desde un tratamiento unitario. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso , resulta conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo , e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas , solicita el apelante una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia o bien en cuanto al levantamiento de las cargas del matrimonio que le han sido impuestas, mientras que la apelante solicita una elevación. Pues bien, habida cuenta de que no se acreditan especiales necesidades de los hijos menores habrá que presumir que las mismas son las comunes a niños de su edad; y por lo que se refiere a la situación del apelante el Juez "a quo" la infiere , correctamente, de la documental que consta en las actuaciones relativas a las declaraciones del I.R.P.F. de los años 2.006 y 2.007 (folios 100 y siguientes de las actuaciones), resultando, cuando menos sospechoso y llamativo, que una vez iniciado el procedimiento de divorcio , el reparto de los dividendos sociales que constituyen los ingresos del apelante, experimenta un notable descenso, como se infiere de la certificación que consta al folio 158 de los autos. Así las cosas, entendemos que la proporcionalidad establecida por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada es adecuada y no se han acreditado razones para variarla en ninguno de los sentidos que constituyen las pretensiones deducidas en el recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria la respuesta a la controversia pasa necesariamente por recordar la configuración legal y doctrinal de la misma, remitiéndonos a la Tribunal Supremo 10 marzo 2009, que establece:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene Derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial , teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...." ) se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina , el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo- , pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios

b) Que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio configura la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad- , pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un Derecho de nivelación de patrimonios

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud , y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

En definitiva, la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges , -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como Derecho concurrente (artículos 142 y siguientes del Código Civil ") . Se trata además de un Derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987«la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro , empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo , sino ante otra de Derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos , resulta evidente el desequilibrio patrimonial existente entre los litigantes al encontrarnos con una preceptora de la pensión que nunca ha trabajado y ha dedicado su tiempo a la atención de la familia. Y por lo que se refiere a la cuantificación y limitación temporal de la misma hemos de dar por reproducidas las argumentaciones del Juez "a quo" en cuanto a la edad de la apelante, los años que ha durado el matrimonio, procediendo por lo tanto la desestimación de los recursos.

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación interpuestos por las representaciónes de DON Juan Manuel y DOÑA Aurelia y confirmada en su integridad la Resolución recurrida , a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando , como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Manuel y DOÑA Aurelia contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.