Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 181/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100641C20072000778

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 181/11-S

Asunto: 774/2011

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento ordinario 2729/2009.

S E N T E N C I A Nº 210

En Jerez de la Frontera a treinta y uno de Octubre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario nº 2729/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, por la ProcuradoraDª. Inmaculada Paullada Sevilla , en nombre y representación de PROMOCIONES KABALAN 1, S. l ., asistida de la Letrada Dª. María Mañas Cuenca ; siendo parte apelada D. Conrado y D. Dionisio , representados por la Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval y asistidos del Letrado D. Roberto Martínez Martínez ; sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad .

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 2729/09, dictó en fecha veintiuno de Diciembre de dos mil nueve, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Calderón Naval, en nombre y representación de D. Conrado y D. Dionisio, contra la mercantil Promociones Kabalán 1, S. L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de fecha 7 de Junio de 2006 y debo condenar a la demandada a que abone a la parte actora la suma de treinta y cinco mil novecientos cincuenta y un euros con ochenta y cuatro céntimos (35.951,84 ?), mas la suma de dos mil doce euros con treinta y seis céntimos (2.012 ,36 ?) como intereses devengados, sin prejuicio de los previstos en el articulo 576 de la L.E.C. . Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia. ".

SEGUNDO.- La sociedad demandada presentó recurso de apelación alegando la aplicación del artículo 1105 entendiendo que en el contrato no existe cláusula que permita la Resolución del contrato y que los actores no han acreditado los perjuicios causados, siendo así que la compra de la casa era una inversión y, en consecuencia, solo cabría indemnización por el retraso pero no resolución del contrato. Alega además que existe una causa imprevista que justifica el retraso, porque la constructora abandonó las obras y, en todo caso , no estamos ante un incumplimiento grave y esencial. Por último alegó que no cabría condena al pago de intereses.

TERCERO- Los actores se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida, negando que sean de aplicación los artículos 1.105 y 3 del código civil, resaltando que la obra no estaba terminada en la fecha de presentación de la demanda, 16 de Diciembre de 2009, implicando ello un retraso superior a dos años, que "Mugecons" abandonó la obra a comienzos del 2008 , fecha cercana a la de la entrega de la obra y en la que ya era notable el retraso, siendo esencial el plazo de entrega. En cuanto a la cláusula penal, la parte apelada sostiene que ha de estarse a lo acordado, sin que proceda la moderación. Finalmente, considera la parte apelada que sus pedimentos en la demanda fueron estimados esencialmente.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó magistrado ponente , a continuación se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Este mismo asunto, con igual apelante y distinto apelado, pero referido a la misma obra o promoción, ya ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de trece de Septiembre de dos mil diez en rollo de apelación 143/10, y en Sentencia de fecha once de Octubre de dos mil diez en rollo de apelación 225/10, por lo que poco mas podemos añadir a lo ya dicho en la misma, al ser de aplicación los mismos antecedentes y fundamentos de derecho. En la Sentencia recurrida se hace un análisis en su primer fundamento sobre la fecha en la que se debería haber terminado la obra y entregado la casa, así como del concepto de fuerza mayor, estableciendo la Juzgadora que la casa fue comprada con la finalidad de destinarla a residencia vacacional y no como mera inversión. En los siguientes fundamentos se establece la aplicabilidad de la clausula cuarta de manera automática y el pago de intereses. La Sentencia recurrida declara que el vendedor ha incumplido su obligación de entrega del objeto vendido y que con ello ha frustrado la finalidad causal del comprador en el negocio , por lo que declara la Resolución del contrato conforme al artículo 1.124 del código civil, no existiendo fuerza mayor al ser exigible a la constructora una mayor diligencia a la hora de elegir la constructora, siendo así que además la propia apelante alega que la sustituyó en una semana por una nueva constructora. La parte apelante discute que la fecha pactada fuese esencial y sostiene que se habría producido un mero retraso , no un incumplimiento contractual, pues no se habría frustrado el fin del contrato. Tanto en la sentencia recurrida como en los escritos de las partes se hace referencia de forma reiterada a la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1.124 del código civil que regula la Resolución contractual. Esa Doctrina nos parece que puede ser sintetizada en el siguiente párrafo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 17 de julio de 2007 (ROJ: ST.S. 5018/2007 ):"Paralelamente a lo anterior debe considerarse que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que , de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la Resolución , siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras"

En el caso objeto del recurso nos parece indudable que el retraso tiene entidad suficiente como para frustrar el fin del contrato, pues la obra tenía que haber terminado en Marzo de 2008, por interpretación de las clausulas 5ª y 3ª. Si en el contrato (folios 13 y siguientes) ya se dice que la obra ha iniciado, siendo el contrato de fecha 7 de junio de 2006 , y en la cláusula tercero se establece que la obra no se entregara antes de dieciocho meses desde el comienzo de la obra , es claro que en tal fecha es en Diciembre de 2007, fecha que se establece como fecha antes de la cual la entrega se establece como imposible. En la clausula quinta se dice que el plazo máximo de entrega es en 21 meses desde al firma del contrato, esto es en Marzo o Abril de 2008, y debiendo en un plazo de quince días solicitar la apelante las cédulas de habitabilidad. Así debe interpretarse la clausula quinta y no como de manera poco afortunada pretende la apelante , que considera que dicho plazo es un mínimo, casi queriendo establecer un contrato de entrega de casa sin limite de fecha para el cumplimiento, que es tanto como dejar el cumplimiento y eficacia del contrato a la voluntad de una de las partes, en este caso la vendedora , algo prohibido por nuestro ordenamiento en el artículo 1256 del Código civil . Nos parece que en este concreto caso ese retraso de prácticamente dos años frustró el fin del contrato para la parte compradora, sin que la actuación de la parte vendedora esté justificada por ninguna razón jurídicamente atendible, como veremos a continuación. Todo ello partiendo de que, en contra del parecer de la apelante, sí que está previsto la Resolución del contrato en la clausula cuarta, pues no puede pretender que el que se haga mención al artículo 1124 del Código civil, sobre Resolución de contrato, solo puede aplicarse a favor de la vendedora , si los compradores incumplen su obligación principal , el pago del precio, pero no a favor de los compradores, cuando la vendedora incumple su obligación esencial cual es la entrega de la vivienda en plazo. Es evidente a juicio de esta sala que en dicha clausula se prevé la posibilidad de acudir al régimen de Resolución de los contratos del artículo 1124 del Código civil, tanto por la vendedora como por los compradores, con independencia de que la facultad resolutoria está implícita en todo contrato con obligaciones recíprocas.

SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se apliquen los artículos 1.105 y 3 del código civil . El artículo 1.105 del código civil indica que, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los casos en que así lo declare la obligación, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previsto , fueran inevitables." Dice la parte apelante que la causa del retraso en la entrega del inmueble habría sido el abandono de la obra por la constructora "Mugecons" y sostiene que ese abandono debe ser considerado un hecho imprevisible e inevitable, por lo que la sociedad vendedora no debería tener que responder de las consecuencias de ese hecho, por aplicación del artículo 1.105 del código civil y por lo pactado en el propio contrato. Pero esa argumentación fue ya desvirtuada en la Sentencia recurrida, en la que se dijo que no existía justificación del retraso de las obras que fuese imprevisible o inevitable, porque la constructora "Mugecons" abandonó la obra en los primeros meses del año 2008, siendo esa la fecha establecida para que la obra hubiese estado acabada. Estamos de acuerdo con la Sentencia recurrida en que ese desarrollo de los hechos impide que podamos considerar que el retraso en la entrega de la vivienda y la plaza de garaje fuese provocado por un hecho imprevisible o inevitable, al contrario, del retraso en la entrega debe responder la empresa vendedora que incumplió el plazo al que se comprometió.

TERCERO.- Pone en duda también la parte apelante la aplicación que la Juzgadora ha hecho de la clausula penal contenida en la clausula cuarta del contrato. En la cláusula cuarta del contrato de 7 de junio de 2006 se estipuló que en caso de incumplimiento por la parte vendedora , ésta deberá abonar a la compradora en concepto de daños y perjuicios el doble de las cantidades a cuenta entregadas hasta el momento. La parte apelante dice que la sociedad demandante habría fundado su reclamación en la aplicación del artículo 1.101 del código civil y que por ello sería preciso que la parte demandante acreditase la existencia de daños y perjuicios para poder reclamar una indemnización de los mismos. Sin embargo, la Sentencia recurrida concede la indemnización estipulada en el contrato para el caso de incumplimiento por parte del vendedor y, puesto que se ha considerado probado que ese incumplimiento se produjo, procede aplicar lo pactado expresamente en el contrato. Consideramos que la parte beneficiada por la cláusula penal no está obligada a probar la existencia de daños y perjuicios porque la suma fijada en la cláusula penal sustituye a esa indemnización que pudiera establecerse por aplicación del artículo 1.101 del código civil . Con independencia de lo relativo a la prueba de los daños, la parte apelante argumenta que las cláusulas penales deben ser aplicadas restrictivamente, teniendo en cuenta el cambio de lo supuestos de base, añade que conforme al artículo 1.154 del código civil la aplicación de la cláusula debería ser moderada y señala que las cantidades entregadas por la otra parte eran pequeñas en comparación con el precio final. Sin embargo , todas estas cuestiones nos parece que fueron respondidas adecuadamente en la Sentencia recurrida en la que se explicó que el incumplimiento subsistía en la fecha de presentación de la demanda, Diciembre de 2009, hasta le punto de que posteriormente se ha acreditado que las obras terminaron en Abril de 2010, cuando la fecha pactada para la terminación de la obra era marzo de 2008, por lo que estamos de acuerdo con la Sentencia recurrida en que el incumplimiento era suficientemente grave como para aplicar la cláusula penal en los términos en que fue pactada, sin que proceda su moderación. Por otro lado, la mayor o menor cuantía anticipada por la parte que solicita la Resolución contractual repercute en la cantidad que se va a tener que devolver, sin que proceda que ese dato se tenga en cuenta para calificar la entidad del incumplimiento.

CUARTO.- Finalmente la parte apelante pretende que no se le condene al pago de los intereses, por entender que no se pueden devengar desde la Resolución unilateral por parte de los compradores , sino desde que el contrato ha quedado resuelto judicialmente. No está de acuerdo la sala con tal argumentación toda vez que olvida que estamos ante una Resolución vía artículo 1124 del Código Civil, en relación con el artículo 1100 del mismo código, constituyendo un efecto propio de la Resolución contractual decretada tanto el resarcimiento de los daños y perjuicios, como el abono de los intereses por ser conceptos diferentes y compatibles, intereses estos que sí han sido solicitados, y que a falta de pago son los legales ex artículo 1108 C.C ., y que se devengan de forma automática, sin necesidad de denuncia de la mora como excepción a lo dispuesto en el artículo 1100 del C.C ., añadiéndose a lo dicho que , incluso de ser necesaria la intimación al deudor, no puede olvidarse la existencia del burofax que supone, a nuestro juicio un verdadero acto de intimación o requerimiento de cumplimiento de la devolución del dinero, que responde al requisito de denuncia de la mora del artículo 1100 del Código Civil, lo que justifica que , al menos, se impongan los intereses desde la fecha establecida en Sentencia, toda vez que no es que la resolución la decrete el Juzgado, sino que este decreta conforme a Derecho la Resolución realizada por los compradores al estar fundada en causa contractual y legal.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber sido desestimadas todas las pretensiones de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de PROMOCIONES KABALAN 1 S.L., contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2010 dictada en el juicio ordinario 2729/09 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera,, yconfirmamos dicha Sentencia, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.. Acordamos la pérdida del depósito realizado para recurrir en apelación.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella , en su caso, los recursos EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL o de CASACIÓN conforme a la vigente Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dicho recursos , mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0225/10, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 , de 3 de Noviembre.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.