Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 19/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00210/2011

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 19/2011 (f)

Autos: Juicio Ordinario 32/09

Juzgado: Primera Instancia num. 2 de Ciudad Real

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

Dª MARIA SOLEDAD SERRANO NAVARRO

S E N T E N C I A NUM. 210/2011

En Ciudad Real, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2011, en los que aparece como parte apelante, URBANIZACIONES DEL JABALON, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, asistido por el Letrado D. SANTIAGO COELLO BASTANTE, y como parte apelada, CUBIMPER OBRAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MARTINEZ NAVAS, asistido por el Letrado D. MONSERRAT PRIETO DOMINGUEZ, sobre juicio Ordinario, siendo Magistrada Ponente Dª MARIA SOLEDAD SERRANO NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 2 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Señor Martinez Navas, en nombre y representación de la entidad CUBIMPER OBRAS S.L. frente a la mercantil URBANIZACIONES DEL JABALON S.L. (URBAJA S.L.) representada por el Procurador SR. Hernández Calahorra, debo condenar y condeno a la citada demandada reconvincente a que abone a la actora reconvenida la suma de 31.991,36 euros (treinta y un mil novecientos noventa y un euros con treinta y seis céntimos), con mas el interés legal desde el 9 de enero de 2009 hasta la fecha de esta resolución, momento a partir del cual devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 Lec , y expresa imposición de costas a la citada demandada reconvincente.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el procurador Señor Hernández Calahorra, en nombre y representación de la mercantil "URBANIZACIONES DEL JABALON S.L. (URBAJA S.L.) frente a la entidad CUBIMPER OBRAS S.L. representada por el procurador Sr. Martínez Navas, debo absolver y absuelvo a dicha entidad de las pretensiones formuladas de contrario, con expresa condena en costas a la actora reconvencional.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 22 de junio del corriente.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitada en la primera instancia por la representación procesal de la mercantil " Cubimper Obras , S.L. " demanda en reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la entidad " Urbanizaciones Jabalón , S.L. " ( Urbaja, S.L. ) , la cual planteo demanda reconvencional contra la anterior, fue estimada íntegramente la demanda origen de la presente litis por medio de sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 , alzándose contra la misma la representación procesal de la citada mercantil " Urbaja, S.L", solicitando su revocación por entender que ha existido una errónea valoración de la prueba obrante e infracción de precepto legal.

La representación procesal de la mercantil " Cubimper , S.L. " solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Analizada la sentencia de la Primera Instancia a la luz de los argumentos esgrimidos en el presente recurso de apelación, debe ser desestimado el mismo, sin que en el presente caso se haya producido una errónea valoración de la prueba obrante ni la infracción de precepto legal denunciado.

En primer lugar y respecto de la solicitud de que en esta alzada sea admitido el documento que se acompaña junto con el escrito del recurso y que según se aprecia en el visionado del CD aportado el ahora recurrente presentó en el inicio del juicio oral, lo que debe ser puesto en relación con lo determinado en el artículo 460 .1º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual establece que se puede pedir prueba en la segunda instancia cuando se denieguen en la primera instancia ,siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiese realizado la oportuna protesta en la vista, lo que la recurrente no hizo al serle denegada la admisión en el acto de la vista celebrado el día 30 de septiembre de 2010, inadmisión que se llevó a efecto por entender el Juzgador de la instancia que no guardaba relación con el caso objeto de enjuiciamiento, siendo el mismo un burofax remitido por Letrado en nombre y representación de la " S.L. Casalobos", en contestación a una reclamación que la hora apelante había efectuado a la anterior, sin aportar la misma, en el cual manifiesta que se ha reiterado que los trabajos llevados a cabo eran deficientes , que no habían sido solventadas y que por ello se van a retener las cantidades adeudadas hasta que se solucionaran las deficiencias.

Pues bien, la mercantil " Casalobos S.L. " no tiene nada que ver con el presente procedimiento cuyas partes procesales son de un lado , la demandante " Cubimper Obras , S.L. " y de otra la demandada reconvincente " Urbanizaciones Jabalón S.L. ", sin que haya quedado acreditado un cambio de titularidad de esta última como manifestó el Letrado que representa a la entidad ahora apelante , ni en el citado documento se identifican las obras a las que se refiere el mismo, ni se identifican los desperfectos denunciados, sin olvidar que ante esta inadmisión el Letrado ni formuló recurso de reposición ni la oportuna protesta por la decisión judicial y es por todo ello por lo que el documento no puede ser admitido en esta segunda alzada.

TERCERO: Entando a conocer sobre el fondo del asunto, en el acto de la Vista Previa quedó claro que no se discutía que la entidad actora y ahora apelada ·"Cubimper S.L. " en esta alzada, hubiera ejecutado las obras que se reflejan en el documento numero 10 , ( folio 38 ) aportado en las presentes actuaciones , ni las medidas que constan en el citado documento , que efectivamente resultaron ejecutadas en menor cantidad de lo presupuestado, pero que fueron realizadas efectivamente, constando las partidas 06 y 07 en las facturas obrantes a los folios 38 y 39 , la partida de la seguridad perimetral que esta presupuestada y no se ejecuta, respecto de los canalones se ejecutan 250 metros en lugar de los 270 metros proyectados , facturados en el documentos número 6 , folio 32 ; respecto del panel Arga , se proyectan 360 metros y se ejecutan 318 metros , cuya facturación obra al folio 39 . De igual manera el presupuesto número 1093 en relación con las partidas 6 y 7 del presupuesto inicial. Siendo fundamental destacar que se reclama sólo lo que en realidad se ejecutó por la ahora apelada , hecho reconocido por la parte demandada y apelante en esta alzada, y respecto de la reconvención planteada el objeto de la misma se circunscribía a que se declarara que la actora había incumplido con sus obligaciones que le imponía el contrato suscrito con la mercantil Urbaja S.L. el día 18 de mayo de 2007, acordando dar por resuelto el mismo, sin que pueda entrar a conocer esta Sala como ya lo hizo el Juzgador de la instancia sobre la reclamación de daños materiales y perjuicios causados a la ahora apelante ni en las cuantías que se reseñan.

CUARTO: Centrándonos en las alegaciones que se vierten y que hacen referencia a que la ahora apelada ejecutó deficientemente las obras, en el acto de la vista , tal y como puede apreciarse del visionado del segundo CD aportado al procedimiento que gravó el juicio, el testigo Sr. Romulo , que fue el Arquitecto técnico de la Obra, con respecto al Acta de recepción de la obra, manifestó que participó en la misma y que al haber surgido problemas al aparecer goteras se hizo la reserva de que la empresa llevaría a efecto una prueba de estanquidad para constatar que la cubierta no tenia deficiencias ni se producían filtraciones, goteras que aparecieron antes de terminar la obra, por causa de unos remates mal ejecutados, manifestando que no había vuelto por la obra, ni le habían avisado para la recepción final de la misma, desconociendo el contenido de lo contratado con la entidad ahora apelada y que su relación era con la propiedad siendo su interlocutor la contratista principal

Son de destacar las manifestaciones vertidas por el testigo D. Jose Enrique , trabajador de la empresa "Urbaja S.L." y encargado general de la obra, el cual manifestó que la cubierta tenía poca pendiente ya con anterioridad a ejecutar su trabajo la empresa actora y que los problemas surgen porque hay remates que no están bien ejecutados , siendo esta la razón por la que se llamó a una tercera persona , llamada Vicente, que se encontraba en Albacete , para que solucionara tal problema. Así mismo manifestó que los canalones no han sido cambiados ni se ha colocada láminas impermeables bajo la cubierta.

Preguntado por el Juzgador de Instancia, el alcance de las goteras, el citado testigo manifestó que las mismas aparecen en una zona , " en un rodal sólo ", en la zona de la escalera porque existe un cambio de altura. Y el problema está en el encuentro entre la cubierta y los paneles. Por último manifestó que el problema afecta a una extensión de aproximadamente 30 metros lineales del total de la obra, sin que `por tanto pueda mantenerse la existencia de deficiencias y defectos graves que sostuvieran un incumplimiento contractual por parte de la ahora apelada.

Por último manifestó que la prueba de agua no se había llevado a efecto, desconociendo el motivo .

Es de señalar que no ha quedado debidamente acreditado que el actor hubiera recibido de la Dirección facultativa comunicación formal de las deficiencias que denuncia durante la ejecución de la obra, lo que podría haber hecho mediante fax o requerimiento notarial , lo que debe ser puesto en relación con las manifestaciones vertidas por aquel en el acto del juicio manifestando haber acudido a una reunión a Toledo para conocer de determinados acabados que en ese momento no se había realizado y no recibieron por parte de la mercantil " "Urbaja S.L. " queja ni requerimiento formal . Así mismo manifestó que las incidencias aparecen durante la ejecución y se fueron solventando, desconociendo que la mercantil contratara a una tercera persona para solventar defectos ni que quedara la recepción definitiva de la obra pendiente de una prueba de agua, que por otra parte tal prueba debe ser realizada por una empresa especializada, dado que la entidad actora está especializada en cerramientos industriales.

La mercantil apelante, tal y como ha quedado acreditado, hizo entrega de la obra en su conjunto, que fue decepcionada provisionalmente en el mes de mayo de 2008, concretamente el día 21 tal y como se acredita documentalmente a los folios 198-202 de las actuaciones.

QUINTO Se mantiene en el presente recurso de apelación que el Juzgador de la instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba obrante , lo que debe ser rechazado por esta Sala , dado que lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio del Juez de la instancia , que ha efectuado una ponderada valoración de toda la prueba practicada, por el propio criterio , que es interesado y subjetivo, llevando a efecto un análisis de la misma de manera parcial y respecto de partes que entiende favorecen a sus intereses y así respecto de las retenciones de obra, con causa en las deficiencias y desperfectos , como ya se ha reseñado en el razonamiento de derecho anterior , no ha quedado debidamente acreditado la existencia de los mismos con entidad suficiente , ni que como ya se ha expresado, fuera requerido formalmente para solventar las numerosas deficiencias que son objeto de controversia.

Por otra parte, el estudio de las Actas de Obran ponen de relieve reuniones que se realizaban entre la Dirección facultativa y la propiedad , pero que no acreditan que la actora y ahora apelada tuviera que ejecutar las decisiones tomadas en tales reuniones dado que la misma fue subcontratada para llevar a efecto las obras que constan en el Anexo I del contrato suscrito y ampliadas posteriormente tal y como se acredita documentalmente , ni que hayan sido puestos en comunicación de la empresa actora, ni que no hayan sido corregidas las deficiencias , lo que puede ser puesto en relación con las manifestaciones vertidas por el testigo Sr. Jose Enrique , el cual reconoce en el acto del juicio que durante la ejecución de la obra se tuvieron que cambiar muchas cosas dado que la Dirección Facultativa no daba el visto bueno y por último es de señalar que el que existieran posturas contrarias en determinados momentos durante la ejecución de la obra , cuestión que por otra parte no es algo insólito , no significa que las mismas reflejen que finalizada la obra, ésta adoleciera de deficiencias graves ni que las deficiencias que existan sólo sean imputables al actor, dado que según manifestó el testigo Don. Romulo , existieron problemas con otras empresas subcontratadas encargadas del pavimento , de los solados y otras.

SEXTO: Respecto del testigo perito Sr. Augusto , que fue el Jefe de Obra, es de señalar que las manifestaciones vertidas por el mismo en el acto del juicio tal y como puede apreciarse tras el visionado del CD. fueron imprecisas y contradictorias , sin poder precisar las obras realizadas en reparación de las deficiencias denunciadas , ni las obras que debería ejecutar , manifestaciones totalmente divergentes del citado testigo Sr. Jose Enrique , encargado de la obra de la mercantil apelante, que como ya se ha expresado, manifestó que la reparación era de unos 30 metros lineales del encuentro entre los parámetros verticales y horizontales , afirmando en contra de lo que manifiesta Don. Augusto , que los canalones no han sido sustituidos , ni que se hubieran levantado los paneles para colocar láminas impermeabilizantes, siendo el origen de todos los problemas la poca pendiente de la cubierta, siendo la única zona que presentaba goteras la de la escalera en el cambio de altura, que no ha sido debidamente resuelto.

Tampoco puede estimarse el motivo que hace referencia a las cuantías que reclaman con causa en que hubo de ser contratada otra empresa para terminar trabajos no ejecutados por la mercantil actora, y ello porque tal y como manifiesta en el acto del juicio el testigo Sr. Jose Enrique , como el testigo Don. Augusto , al final de la obra y con posterioridad al Acta de recepción provisional , se pusieron en contacto con una persona llamada Vicente , que conocía la obra y se hizo asi por cercanía y se le llamó para hacer unos remates , sin embargo en la citada Acta no se refleja que deba subsanarse deficiencias o defectos por la mercantil actora lo que debe ser puesto en relación con la fecha de la factura que es del mes de enero de 2008 y el Acta de recepción provisional es del mes de mayo de igual año. De ahí que no proceda hacer compensación de cantidad alguna.

SEPTIMO: Respecto del retraso de la obra, y el incumplimiento de los plazos esta Sala comparte el criterio del Juez de la instancia, dado que no ha quedado debidamente acreditado la fecha de inicio de las obras que ésta debía realizar n i el fin de las mismas , quedando acreditado que las obras empezaron en fecha que debían estar conclusas según el contrato suscritos, ni que en el caso de existencia de retraso fuera imputable a la actora, pues no debemos olvidar que según han manifestado los testigos, existieron constantes reuniones entre la Dirección facultativa y la propiedad, que se adoptaron decisiones y se tuvieron que cambiar muchas cosas durante la ejecución, sin olvidar que se trata de una obra importante en la que la actora intervino para realizar una mínima parte de la misma.

Los extremos anteriormente reseñados sólo pueden conducir a desestimar la existencia de incumplimiento grave de lo pactado en su día , ni la existencia de defectos y de deficiencias graves que avalaran el incumplimiento de la actora.

OCTAVO: El recurso debe ser totalmente desestimado, condenando a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

por unanimidad: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil " Urbanizaciones Jabalón S.L " contra la sentencia de fecha de 5 de octubre 2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de esta Capital, seguido en Procedimiento Ordinario 32/2009 , de dicho Juzgado, confirmando íntegramente la citada resolución.

La parte apelante abonará las costas de esta alzada

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.