Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 172/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00210/2011

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, trece de abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º l72/11 , dimanante del Juicio

Cambiario n.º 232/09 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº l de Viveiro sobre reclamación de cantidad;

siendo apelante Dña. Josefa , representada por la procuradora Sra. Raquel Sabariz y asistida del

letrado Sr. García Pasaron y apelado CONSTRUCCIONES Y REFORMAS J. CARLOS S.L. , representado por la procuradora

Sra. Bellón Romay y asistido del letrado Sr. Pereira Fernández; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 30 de julio de 2010 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº l de Viveiro, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se desestima la oposición deducida en este juicio cambiario que, contra el ejecutante, la entidad Construcciones y Reformas J. Carlos S.L., se interpuso por la parte ejecutada Dña. Josefa , mandándose seguir adelante la ejecución y con sus bienes efectuar entero y cumplido pago a la entidad actora de la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (41.604,88 euros) de principal, más intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Dña. Josefa , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Repite el recurrente en esta alzada los mismos argumentos que en su día expuso en su oposición y que fueron acertadamente examinados y resueltos en la instancia sin que se aleguen motivos que lleven a revocar la valoración probatoria efectuada en la misma que, no debe olvidarse, debe ser mantenida en tanto en cuanto no se acredite fehacientemente que en tal valoración se ha incurrido en un error manifiesto y grave o que la conclusión a que se llegó es contraria a la lógica o al recto criterio humano, lo que no es el caso.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de la falta de provisión de fondos, acertadamente se señala en la sentencia recurrida y se confirma por esta Sala que la doctrina jurisprudencial al respecto en casos como el presente establece para su admisión que sea un incumplimiento total y no solamente parcial o defectuoso, es decir, que se este ante un verdadero caso de "exceptio non adimpleti contractus" y no de una mera exceptio non rite adimpleti contractus" y de lo obrante en autos resulta la existencia de prueba bastante de que dado el importe de la obra y lo reclamado no pueda hablarse de ausencia de ejecución sino de meros defectos o irregularidades que no son de tal envergadura que puedan frustrar la finalidad del negocio contratado, cosa que por otra parte niega la contratista, debiendo constatarse la ausencia de reclamación durante bastante tiempo desde que las obras se dieron por terminadas, a lo que puede añadirse que la provisión de fondos en estos casos existe desde que la obra se ejecuta y ya desde un punto de vista estrictamente jurídico no puede pretender cambiarse un juicio ejecutivo cambiario en un juicio declarativo sobre el cumplimiento o no de todas las cuestiones contratadas. La obra se ejecutó y no probado su incumplimiento total la alegación no puede ser acogida.

TERCERO.- Entrando en la cuestión de los pagarés sigue siendo válida la valoración de la juzgadora de instancia en cuanto al impago del que tiene un importe de l0.000 euros, ya que la falta de prueba de que la cantidad transferida se realizara por cuenta del pagará ejecutado debe recaer sobre quien afirma tal hecho como establece el artículo 2l7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como bien se afirma en la sentencia recurrid, cuya argumentación se acoge por la Sala y se da por reproducida para evitar innecesarias repeticiones, la excepción de pago, sea total o parcial, debe acreditarse específicamente por la posesión del título con preferencia a otros documentos públicos o privados que además en el presente caso no aparecen con el sello de una eficacia liberadora, debiendo asimismo tenerse en cuenta que existían otras relaciones entre las partes por lo que no puede afirmarse, sin contundente bagaje probatorio al efecto, que tal cantidad sea precisamente en abono de un pagaré que continúa en el poder del actor.

En cuanto al segundo pagaré se alega un supuesto pacto que acredita la existencia de una alteración o manipulación del pagaré pero tal supuesto pacto que acredite la existencia de una alteración o manipulación del pagaré pero tal supuesto pacto carece de respaldo probatorio y de existir debió acreditarse que la portadora del pagaré conocía tales acuerdos y los admitía y no ha sido así, en cambio si se reconoció la existencia de la deuda y, en cuanto a la alegación de falta de lugar carece de transcendencia dado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Cambiaria , por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos para evitar, como se dijo, innecesarias repeticiones.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 .l en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2010 por el Juzgado de lª Instancia nº l de Viveiro , debemos confirmar y confirmamos la misma y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase a la cuenta Especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.