Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 106/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00210/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 106 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a trece de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 547/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 106/2011, en los que aparece como parte apelante RECOFER A.C., S.L., representada por el procurador D. CESAREO HIDALGO SENÉN, y asistida por el letrado D. ENRIQUE HIDALGO MARTÍNEZ, y como apelado METALURGICA CERRAJERA DE MONDRAGÓN, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA EVA DE GUINEA RUENES, y asistida por el letrado D. JOSÉ MARÍA ACEDO PEÑA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESETIMO la demanda formulada por RECOFER A.C. SL , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales, don Cesario Hidalgo Senén contra METALURGICA CERRAJERA DE MONDRAGÓN, SL representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Eva de Guinea Ruenes, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante RECOFER A.C., S.L., al que se opuso la parte apelada METALURGICA CERRAJERA DE MONDRAGÓN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante Recofer S.L. (en adelante RECOFER) se alza contra la sentencia de instancia que desestimo la demanda oponiendo cuatro alegaciones.

La primera se dedica a resumir los puntos claves del debate.

La segunda se dedica al análisis de la presunta actuación desleal de Recofer S.L. a través de otra sociedad Ferripak S.L. (en adelante FERRIPAK). Es cierto que ambas sociedades están formadas por los mismos accionistas, y que comparten domicilio social pero la actividad no es la misma.

FERRIPAK se dedica a la venta de accesorios y complementos para animales de compañía, y solo esporádicamente comercializaba productos de la actora Metalúrgica Cerrajera de Mondragón S.A. (en adelante MCM) según se demostró por la documental consistente en la facturación de los años 2006 y 2007.

FERRIPAK se constituyo en 2001 y hasta febrero de 2004 no se realizó ninguna compra de material de MCM, y desde la resolución del contrato no ha vuelto a comercializar productos de MCM. De la prueba aportada, puede deducirse que durante los años 2006 y 2007, la comercialización de los productos MCM por FERRIPAK es ridícula en relación con el movimiento de la empresa. Durante 2006, las ventas de productos MCM fueron del 17%, y se redujeron al 7,9% en 2007.

FERRIPAK era un cliente mas de MCM, captado por RECOFER quien cobraba su comisión como agente pero no era un cliente final, y esa cuestión no era ignorada por MCM que durante cuatro años supo de la existencia de FERRIPAK, época en la que se realizaron multitud de pedidos que se entregaba en el domicilio social compartido, y el jefe de ventas de MCM en 2001 lo sabia hasta el punto de haber visitado las instalaciones.

Esa cuestión de competencia desleal no se menciona en el fax de resolución del contrato, y solo se acude a ella mas tarde. Los propios representantes de MCM reconocen que en Madrid tenia varios clientes que revendían y manifestaron que si un cliente vendía a una sociedad propia este seria un nuevo cliente, o lo que es lo mismo esa forma de hacer no causaba perjuicio alguno. Incluso el nuevo agente de MCM había recomendado al comprador que siguiera comprando a FERRIPAK porque un minorista de cerrajería de 24 horas no pude estar sujeto a la lentitud de los pedidos directamente al fabricante.

En la alegación tercera mantiene que las quejas de Ferretería Marino no eran constantes si no que hubo una sola queja escrita y probada. En el ejercicio de 2007 las ventas a Ferretería Marino subieron de forma espectacular, y no parece que elevar el nivel de ventas sea tanto como desatender al cliente. Dicha ferretería era un cliente difícil, y además lo que pretendía era quitarse de en medio al agente para así ahorrar su comisión. Las venta a Ferretería Marino eran directa desde MCM y atendidas personalmente por D. Jaime que era legal representante de MCM con lo que no puede entenderse la queja escrita de Ferretería Marino; si la venta era directa, no había lugar a la queja escrita sobre el agente con el que no se tenia contacto.

En la cuarta sostiene la corrección de sus cifras de venta y de comisiones, por lo que deben concedérsele las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- La primera tarea es la de discriminar las causas de resolución del contrato de agencia.

Su Ley reguladora , Ley 12/92, de aplicación retroactiva al contrato que nos ocupa según su disposición transitoria, distingue dos formas de resolución. La unilateral con preaviso de seis meses del Art.25, sin necesidad de motivación alguna, y que da lugar a la indemnización por perjuicios y por clientela. La casualizada del Art. 26, por incumplimiento imputable al agente , que si es probada no da lugar a ningún tipo de indemnización; ni por perjuicios ni por clientela.

La de autos, y a la vista de la carta resolutoria del f. 35, es casualizada y por tanto impide la petición de indemnización por falta de preaviso. No es la elegida, aunque pueda dar lugar a la indemnización por clientela y por perjuicios si no resulta probada.

Cronológicamente, la carta resolutoria es anterior al descubrimiento de los hechos que integran la competencia desleal, pero esos hechos, al ser anteriores a la carta resolutoria, confirman y refuerzan la resolución integrándose en los incumplimientos denunciados.

La carta resolutoria del f.35 de fecha 15-4-2008 se basa en incumplimientos imputables al demandado y en especial en relación con Ferretería Marino, uno de los principales clientes de la zona, y debe ponerse en relación con la carta del f. 433, de fecha 24- 10-207. La remite Ferretería Marino a MCM, y le pone de manifiesto que RECOFER no cumple adecuadamente, y que si persiste en esas desatenciones, reiteradamente denunciadas, rescindirá las relaciones comerciales con MCM.

De las pruebas personales no tendremos en cuenta las de D. Romulo , que fue gerente de MCM, posteriormente despedido de esa empresa, y que mantiene un duro enfrentamiento con la gerencia actual a la que califica de inútil.

Del resultado de la prueba personal podemos decir que Ferretería Marino era un cliente muy especial, y sus relaciones con MCM muy peculiares. Había sido captado hacia muchos años por D. Luis Pedro , a la sazón gerente de MCM, y había colaborado con el en el diseño de un tipo de cerradura de gran éxito en el mercado. Era cliente directo de la gerencia de ventas, pero las comisiones de venta las cobraba RECOFER a pesar de no intervenir en los pedidos.

En ese ambiente, la queja del comportamiento de RECOFER puede tener sentido, en tanto se refiere a desatenciones de información, y asesoramiento de nuevos productos. Pierde sentido cuando se refiere a la recogida de pedidos, pues ya hemos dicho que era cliente directo de la gerencia, pero si se examinan un poco ambas cosas son compatibles.

No hay inconveniente en pensar que RECOFER recogiera físicamente y documentara los pedidos ya hechos a MCM, entre otras cosas para poder justificar el cobro de las comisiones que devengaba, a pesar de su falta de intervención; y que incluso realizara materialmente los pedidos, cuyas condiciones esenciales ya estaban acordadas de antemano con MCM sin su intervención, y que incluso realizara labores de complemento de información sobre productos, de los que Ferretería Marino ya tuviera noticias a través de sus buenas relaciones con la gerencia.

De esas pruebas se obtiene una conclusión en contra de RECOFER. Cobraba por los pedidos de un cliente que le daba muy poco trabajo, por no decir ninguno, las comisiones eran jugosas: era el cliente más importante de la zona centro y no parece que lo mimara y cuidara.

TERCERO.- El episodio principal de incumplimiento, y sobre el que ha girado todo el juicio es el de la creación y actuación de FERRIPAK.

FERRIPAK, según nota del Registro Mercantil, f.435, dio comienzo a sus actividades el 28-6-2001, es empresa creada por los mismos socios de RECOFER, con la que comparte domicilio social y administrador, y cuyo objeto social es el de comercialización al por mayor e importación y exportación, o fabricación de productos de ferretería domestica e industrial, suministros industriales, y accesorios, alimentos para animales de compañía.

Amen de la extrañeza del objeto social, que mezcla los suministros de ferretería y cerrajería con los alimentos para perros, gatos etc. Resulta mas extraño aun que una sociedad como RECOFER con amplia experiencia en el mundo de la ferretería y cerrajería, de pronto, monte una empresa exitosa de comida para mascotas y animales de compañía y cuyo nombre social, FERRIPAK, no evoca el mundo de las mascotas, si no el de la ferretería.

Cuando se produce la resolución del contrato, el nuevo agente para Madrid visita a los potenciales clientes de MCM, y se encuentra con la sorpresa de que alguno, Gómez Gonzalo S.L., ya lo era pero no por compras a través del agente sino por compras a través de FERRIPAK, f.438, con la diferencia de precio correspondiente, que llegaba a unos márgenes comerciales del 47,45% sobre el precio de cesión de MCM., y con la agravante de que según manifiesta el escrito de recurso las ventas de productos MCM en 2006 llegaron a ser el 17% de la facturación de FERRIPAK.

Si a eso unimos el hecho de que la dirección de correo electrónico mezcla los dos nombres sociales FERRIPAK y RECOFER, llegaremos a la conclusión de que RECOFER había montado una empresa paralela para cerrar el circulo, ganar doblemente con los productos MCM: la comisión de venta y el margen comercial, y vender otros productos de la competencia.

Esas conductas se integran en las prohibiciones de los Arts. 5, 7, y 9 de la ley 12/92 del Contrato de Agencia , y de la cláusula 7ª del contrato entre las partes de 9-9-1982, f.30 .

CUARTO.- Es cierto que el Art.7 de la Ley 12/92 permite que el agente pueda trabajar para otros empresarios que ofrezcan productos similares pero esa facultad es excepcional y esta sometida a la aprobación expresa del empresario afectado; "en todo caso" es la expresión legal, y esa autorización expresa no la tenemos.

Desde la economía del contrato entre las partes, la cláusula séptima prohíbe hacer la competencia, pero no cabe duda de que el empresario podía autorizarlo, pero volvemos a lo mismo; no lo había autorizado, y la prueba de la autorización le correspondía a RECOFER.

Es cierto que la estructura de ventas de MCM esta compuesta por distribuidores y agentes, así lo dice el jefe de ventas, y así resulta de la declaración del nuevo agente para Madrid, que en relación con García Gonzalo S.L. afirma que lo derivo a un distribuidor.

La razón de ser de esa doble estructura depende de la naturaleza del cliente; minorista o mayoristas: los minoristas van a los distribuidores, y los mayoristas a los agentes, pero esa doble estructura no permite que RECOFER por propia autoridad asuma el doble papel; RECOFER como agente para mayoristas y FERRIPAK como distribuidor para minoristas, pero, para esa forma de actuar necesita el consentimiento de su principal.

Como distribuidor minorista puede hacer la competencia distribuyendo a su vez productos de otras empresas, y ese consentimiento es el que no tiene, y no ha logrado probar que lo tuviera. La actuación de RECOFER fue la de crear FERRIPAK, empezar a trabajar con ella y ni siquiera ponerlo en conocimiento de su principal, que se entera de esa forma de hacer accidentalmente después de la resolución del contrato.

Es cierto que el Sr. Romulo habla de sus contactos con RECOFER, para crear una especie de almacén que diera satisfacción a las necesidades de producto para pequeños clientes, pero también dice que no se llegó a un acuerdo, y lo cierto es que los jefes de ventas posteriores afirman que no existe almacén en la zona centro, y desconocen quien era FERRIPAK.

La conclusión parece clara. Aunque al Sr. Romulo le parezca bien la actuación de FERRIPAK, no es el actual gerente ni tiene capacidad de decisión sobre el problema que nos ocupa, no lo consintió cuando era gerente, conocimiento no equivale a consentimiento, y su opinión debe ser matizada por las malas relaciones con la actual gerencia. Además es precisa la prueba de la existencia de consentimiento de MCM para tal forma de hacer, la Ley lo exige "en todo caso" el contrato también, y de ese consentimiento no tenemos la más mínima prueba.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de RECOFER, A.C. S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 26 de los de esta Villa, en sus autos Nº 547/09, de fecha dos de noviembre de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.