Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 239/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2011.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arrecife en los autos referenciados de juicio ordinario núm. 259/09 seguidos a instancia de GUMA LANZAROTE S.L., representada por el Procurador D. Daniel Cabrera Carreras y asistida por el letrado D. Francisco Torres Stinga, contra ALUTIA S.L., representada por la Procuradora Dna. Juana Agustina García Santana y bajo la dirección letrada de Dna. Eileen Izquierdo Lawlor, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Arrecife (Las Palmas), en el juicio ordinario 259/09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

1.- Que estimo parcialmente la demanda principal presentada por Guma Lanzarote S.L., contra Alutia S.L. declarando que la demandada adeuda a la actora la suma de 5.137,44 euros, a cuyo pago le condeno, y al pago de los intereses en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales en la demanda principal.

1.- Que estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por Alutia S.L. contra Guma Lanzarote S.L., declarando que Guma Lanzarote S.L. adeuda a Alutia S.L. la suma de17.714, 63 euros, a cuyo pago le condeno, y al pago de los intereses en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha, 18 de noviembre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, la entidad GUMA LANZAROTE S.L., al que se opuso la parte contraria, impugnando al propio tiempo la sentencia. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se senala en la sentencia se ejercita por la demandante, GUMA LANZAROTE S.L., una acción de reclamación de cantidad, correspondiente a las facturas 30/2.008 y 31/2.008 correspondiente a dos certificaciones de obras de las realizadas a la demandada en la c) San Pedro de Tias, senalando que se le adeuda 19.333,08 €.

La demandada la entidad ALUTIA S.L., tras oponerse a la demanda, formuló reconvención, interesando se dicte sentencia por la que se declare que el contrato suscrito por las partes fue resuelto por causa imputable a la actora, y se declare que se le debe 36.750€ por retraso en la finalización de la obra y 43.755,81 € por el coste de la reposición de lo defectuosamente ejecutado, cantidades que se compensaran, con los 46.557,57 € de retenciones efectuadas por ALUTIA S.L., y 1.096,57 € por obras realizadas y no facturadas, resultando un saldo a su favor de 32.851,67 €.

En fecha 18 de noviembre de 2009 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda principal y la reconvencional. La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido recurrida por la parte actora e impugna por la parte demandada.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra (artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas senaladas en el contrato y, en su defecto (artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su "lex artis" que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueno de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non vite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466, 1.500.2, 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157, 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal);

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla inidónea o impropia para satisfacer el interés del dueno dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

Esa misma doctrina jurisprudencial sostiene que, en el caso de la acción por cumplimiento parcial o defectuoso, se hace necesaria la distinción de dos supuestos:

- en primer lugar, que el defecto de la obra alcance tal entidad que acabe finalmente convirtiendo ésta en inapropiada para su destino pues, en tal caso, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del incumplimiento total -al revelarse también el objeto de la obra inidóneo para su finalidad y frustrarse el fin perseguido con el contrato- y, por lo tanto, la parte insatisfecha en esencia en sus derechos dimanantes del contrato podrá oponerse, frente a la reclamación de su prestación por la contraparte, del mismo modo que en el supuesto de un incumplimiento total;

- en segundo lugar, que aún tratándose de un incumplimiento parcial o defectuoso, la obra sea en principio idónea y los defectos, o bien puedan subsanarse mediante su reparación, o bien pueden paliarse mediante una reducción del precio pues, en tal caso, impera el principio de conservación del contrato y del sinalagma funcional o equilibrio e interdependencia de obligaciones recíprocas de tal suerte que, una vez tomadas en consideración las consecuencias del incumplimiento parcial o defectuoso, deben queden perfiladas definitivamente las prestaciones de ambas partes de suerte que, en el caso de optarse por la vía de la reparación específica o "in natura" (artículo 1901 y 1.098 del Código Civil ), la prestación del contratista no solo consistirá en la entrega de la obra sino, también, en la de realizar o soportar a su costa las obras correctoras necesarias, y en el caso de optarse por el cumplimiento por equivalencia (artículo 1.101 del Código Civil ), que la prestación del dueno de la obra de abonar la misma lleve implícita una reducción del precio proporcional a los defectos apreciados;

TERCERO.- Funda la actora su recurso, en que las certificaciones que son objeto de reclamación lo son solo de obras realizadas y no certificadas con anterioridad y no pueden constituir como senala la sentencia la obra de los últimos días, senala que esto es así porque así lo certifica el jefe de obra. Es de sobra conocido que las certificaciones de obras para que hagan prueba plena es necesario, que la mismas que son realizadas por el jefe de obra, también sean firmadas por el director técnico de la obra, este último contratado por la propiedad y el primero por la constructora.

Por ello, el juez de instancia examina todas las partidas de las factura que reclama la actora, y determina si las hizo la nueva constructora, si eran defectuosas o si las mismas han de ser objeto de la condena al pago de la demandada, argumentos que ni tan siquiera son criticados por la actora en su recurso, por lo que damos aquí por reproducidos.

"No obstante lo anterior, se va a analizar cada una de las partidas que la actora dice haber ejecutado entre los días 4 y 16 de julio de 2008, para determinar si procede su adeudo. Analizando la llamada certificación 15 y la llamada certificación de extras, en los puntos 2.6, 4.8 y 4.9, 5.6, 10.7 Y 1.9 el arquitecto técnico de la obra senala que dichas obras fueron efectivamente realizadas, pero por la nueva constructora. Por el contrario, el arquitecto técnico de la promotora ha manifestado que las realizaron previamente a abandonar la obra. No siendo discutido que fueron ejecutadas, para acreditar que lo fueron por la nueva constructora deberían aparecer específicamente en el presupuesto aportado también con la contestación a la demanda de Calvedra S.C.P., o bien por la constructora que finalizara las obras incacabadas, no constando, o haberse detallado por el representante legal de esta constructora en el juicio, pero tampoco se especifican. Por tanto, acreditada la realización de las partidas por el propio reconocimiento del técnico de la demandada, y no constando prueba alguna de la afirmación de la demandada de que dichas partidas las ejecutó la nueva constructora, se ha de inferir que fueron ejecutadas por la actora, y que corresponde su adeudo.

En cuanto a las partidas 5.7 y 5.8, como afirma el arquitecto técnico dichas partidas fueron certificadas anteriormente y se retuvo su importe por mala ejecución, por lo que no corresponde su adeudo, pues como se analizará en la reconvención respecto del importe de las partidas retenidas la propia demandada interesa su devolución a la actora, por lo que no pueden contabilizarse doblemente, en la demanda principal y en la devolución que se examinará en la reconvención. Además, frente a la alegación del arquitecto técnico ninguna prueba se ha aportado por la actora para acreditar que no se corresponden estas partidas con las anteriormente certificadas.

En lo que atane a las partidas 5.1 y 10.1, el arquitecto técnico senala que los elementos que se describen se ejecutaron parcial o totalmente por la actora pero defectuosamente y por eso hubo que rehacerlos. En este sentido, se ha de dar la razón a la demandada en la partida 10.1, relativa al muro, pues efectivamente consta específicamente en el presupuesto de Calvedra S.C.P. como defecto y realizado por la nueva constructora, ratificado este extremo por su representante legal. Sin embargo, la partida 5.1 sí procede su adeudo pues no aparece específicamente en el presupuesto aportado también con la contestación a la demanda de Calvedra S.C.P.

Respecto de la partida 6.2., relativa a fontanería, no procede reconocerla como adeudada además de por su indeterminación, porque el administrador de la empresa de fontanería ha manifestado expresamente que a esa altura de la obra los trabajos que iba realizando de fontanería se los abonaba la promotora.

Finalmente, en las partidas 5.11, 1.2, 1.5 y 1.11 se reconocen por el arquitecto técnico como parcialmente ejecutadas por la actora, reconociendo por tanto el adeudo de ciertas cantidades. En estos casos se ha de estar a la valoración de este arquitecto técnico, pues especifica con precisión cuales han sido los concretos elementos ejecutados por la actora, sin que la actora aporte prueba alguna para rebatir lo anterior, ni para rebatir la valoración estimada por el arquitecto técnico".

Tras estos argumentos el Juez de instancias llega a la conclusión de la estimación parcial de la demanda principal, declarando que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 5.137,44 euros. Pronunciamiento que habría de confirmar sino fuera porque el demandado impuga expresamente tras la oposición al recurso de apelación estos en parte estos argumentos de la sentencia.

Con relación a los puntos 2.6, 4.8 y 4.9, 5.6, 10.7 Y 1.9, son estimadas en la sentencia de instancia por ser admitidas por el técnico de la demandada que están hechos y no acreditarse que las realizara la nueva constructora, esto la demandada en su recurso de cómo no se prueba, no puede ser estimada, si se prueba que se han efectuado las partidas pues se admite su existencia, como la obra la realiza GUMA LANZAROTE S.L., salvo que se pruebe que lo hizo otra constructora, estas se realizaron por GUMA LANZAROTE S.L..

Alega lo mismo la demandada con relación a las partidas 5.1 y 10.1, y volvemos a insistir se prueba que se han realizado con la certificación del técnico de la actora que si bien no hace prueba plena no se desvirtúa por ningún otro medio probatorio, pues no se prueba que las realizara CALAVEDRA SCP, confirmándose pues este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.- GUMA LANZAROTE S.L., alega en su recurso, que no hubo retraso en la ejecución de la obra, pues se contrato su realización en un plazo de 13 meses, con posterioridad al acta de replanteo que no se hizo, considerándose que la obra se inicia un mes antes de la primera certificación, en junio de 2007. Manifiesta la actora que la misma se resolvió unilateralmente por la parte contraria en julio de 2.008 por lo que nunca pudo haber un retraso; y si efectivamente hubo un retraso esto fue debido a errores de proyecto, topográficos que hicieron necesaria cambiar la cimentación etc.. además se construyeron 14 banos que no estaban previstos.

Alutia S.L.se opone a este motivo del recurso aceptando los 21 días de retraso consignados en la resolución de instancia, la cual dice "Por todas estas modificaciones reconoce la directora de obra que pudieron ocasionarse pequenos retrasos en la ejecución que ha estimado en dos o tres semanas. La actora reconvenida no ha aportado prueba alguna que permita acreditar que estas modificaciones supusieron un retraso mayor, por lo que se ha de estar al plazo máximo de 21 días senalado por la directora de obra que deberán anadirse al plazo fijado de finalización por ser por causas no imputables a la constructora" Y en el presente recurso tampoco prueba GUMA LANZAROTE S.L., ni razona que el retraso fuera inferior a estos 21 días, para los que se le aplica la clausula penal por lo que la sentencia ha de confirmarse, en este extremo.

QUINTO.- El segundo motivo de impugnación de ALUTIA S.L. y con relación a los defectos en la ejecución de las obras, senal que hay que anadir el importe de 9.833,61 € de unas correas que la actora demandada en reconvención certifico y no puso en los muros para que estos con el paso del tiempo no se desquebrajen, si partimos que lo satisfecho por Alutia S.L. con anterioridad a esta demanda lo fue en virtud de certificaciones a las que prestaba su conformidad la dirección facultativa de la obra, difícilmente puede reclamar algo que firmo que estaba bien hecho y por ello lo pago, por lo que se desestima totalmente el recurso interpuesto.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad GUMA LANZAROTE S.L., así como la impuganción de la sentencia realizada por ALUTIA S.L conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, y a la impugnante tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad GUMA LANZAROTE S.L., así como la impugnación realizada por ALUTIA S.L contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009 , dictada en el juicio ordinario 259/09 del Juzgado de Primera Instanciae Instrucción número 7 de Arrecife (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente e impugnante de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.