Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 271/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00210/2011

S E N T E N C I A Nº 210 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 271 Año 2011

Juicio Ordinario 42972007

Juzgado de 1ª Instancia de

En la Ciudad de Segovia, a treinta de Septiembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la Mercantil MADRID A & J, S.C., con domicilio social en Moralzarzal (Madrid), C/ Gurugú, nº 24; contra La Mercantil PIEDRAS SEGOVIA, S.L., con domicilio social en Otero de Herreros (Segovia), Plaza de la Estación, Nave 1; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendida por la Letrado Sra. Cicuendez Ruiz y como apelada, la demandada, quién a su vez impugna la sentencia, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez de Pison y defendida por el Letrado Sr. Segovia Herrero y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha diez de febrero de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de "Madrid A & J, S.C." contra "Piedras Segovia, S.L.", debiendo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, imponiendo a la actora las costas causadas por la interposición de la demanda. Y debo estimar parcialmente la reconvención formulada por "Piedras Segovia, S.L.", contra "Madrid A & J, S.C.", en el sentido de condenar a esta última a abonar a Piedras Segovia S.L. la cantidad de 21.352,25 euros, absolviéndola del resto de las pretensiones formuladas contra ella, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la presentación de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, mediante Diligencia de Ordenación de 05 de mayo de 2011, que notificada a las partes, por la Procuradora Sra. Bas, en la representación procesal ostentada, se recurrió en reposición en base a las alegaciones que son de ver en su escrito unido a autos, admitiéndose el mismo por Diligencia de 16 de mayo de 2011, y del que se dio nuevamente traslado a la otra parte para alegaciones, dictándose Decreto por la Sra. Secretaria a 06 de junio de 2011 , que en su parte dispositiva, entre otros acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Bas y Martinez Pisón, en la representación procesal ostentada, se opuso al escrito de apelación de la demandante, y en el mismo trámite impugnó a su vez la sentencia, escrito del que se dio traslado a la apelante principal para alegaciones, y habiéndo transcurrido el término sin que se haya presentado por la misma escrito en sentido alguno, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO-. Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - El objeto litigioso aparece así descrito en el fundamento primero de la sentencia recurrida:

Por la representación procesal de la mercantil "Madrid A & J, S.C." se formula demanda sobre resolución de contrato de arrendamiento de obra y reclamación de daños y perjuicios derivados del mismo, contra "Piedras Segovia, S.L.", en reclamación de 162.556,63 euros, alegando: Que su representada, dedicada a realizar obras y reformas, por contrato de 16 de marzo de 2006 con la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , en Hoyo de Manzanares (Madrid), se encarga de la rehabilitación de las cubiertas, pactándose en la estipulación tercera un plazo de ejecución, una vez iniciada la obra, de seis meses, y en la estipulación cuarta se acuerda que si la constructora no cumpliese con el plazo reseñado, abonará a la propiedad una indemnización de 600 euros por cada día de retraso, hasta un máximo del 10% del precio que se fija para la obra (384.332 euros, IVA excluido), sin perjuicio de la facultad que corresponda a la propiedad para resolver el contrato si se supera el citado límite; a su vez, D. Hernan , en representación de Madrid A & J, subcontrató las citadas obras con D. Rafael , actuando éste en representación de Piedras Segovia S.L., mediante contrato de fecha 15 de marzo de 2006, pactando que las obras debían comenzar en un plazo no superior a 15 días después de ser concedida la correspondiente licencia municipal, y el plazo de ejecución no sería superior a cinco meses desde su inicio, como las obras se iniciaron el 15 de abril de 2006 por lo que la fecha de terminación debía ser el 15 de septiembre de 2006, pero en fecha 26 de febrero de 2007 se había terminado únicamente dos de los tres bloques y fue abandonada la obra por parte de Piedras Segovia; que por el grave incumplimiento por parte de Piedras Segovia, con fecha 15 de febrero de 2007 por la Comunidad de Propietarios se procedió a resolver el contrato de obra que les unía con Madrid A & J, que ha causado a ésta un gran perjuicio económico que se cuantifica en el importe reclamado (162.556,63 euros), que desglosa en 119.476,50 euros por el beneficio dejado de obtener (la totalidad de la obra ascendía a 384.332 euros, la subcontrata con Piedras Segovia es por valor de 255.476 euros, por lo tanto el beneficio de la obra sería igual a 128.856 euros, a los que había que descontar los gastos por alquiler de andamios de 9.379,5 euros), en 4.647,13 euros por daños ocasionados por Piedras Segovia en algunas de las viviendas, y en 38.433 euros por penalización (la Comunidad le ha aplicado la penalización del 10% del total del precio fijado para la totalidad de la obra).

La parte demandada se opone a la demanda alegando: Que la fecha real de comienzo de los trabajos por su parte fue el 25 de abril de 2006, y los dos primeros bloques quedaron terminados antes del 21 de diciembre de 2006, por razones climatológicas (entre las fechas 15 de abril de 2006 y 31 de diciembre de 2006 se produjeron 59 días de precipitaciones, y más de la mitad de gran intensidad) y por razones imputables a la actora (paralizaciones por impagos -no se abonó el 10% del importe total de la obra al inicio de la misma, según contrato, y hubo retrasos en los pagos-, por falta de tajo, por falta de andamiaje), interesando en todo momento la ejecución del tercer y último bloque, por lo que no existe abandono de obra sino más bien resolución unilateral de hecho e improcedente del contrato por la actora; Piedras Segovia realizó únicamente los trabajos propiamente de pizarra, quedando perfectamente ejecutados; la actora adeuda a la demandada la suma de 21.352,25 euros resultante de la diferencia entre lo ejecutado y lo pagado, a lo que ha de añadirse el importe de los trabajos ejecutados y no incluidos en el contrato que asciende a 4.922 euros, más el 16% IVA; que la demandante ha cobrado de la Propiedad a fecha 22 de mayo de 2007 todas las cantidades que le correspondían por la ejecución de los bloques 1º y 2º, y además ha cobrado 16.089,98 euros como anticipo.

Por otra parte, la citada parte demandada formula reconvención solicitando se condene a la actora-reconvenida al pago de la suma de 103.343,42 euros, alegando: Que como consecuencia de la resolución indebida tuvo que asumir costes por material adquirido (17.010,39 euros), y gastos de indemnizaciones a personal (15.000 euros), dejó de percibir un elevado beneficio económico (33.771,19 euros -la diferencia entre el valor de los trabajos en el tercer bloque, 80.124,72 euors, y los costes de ejecución, 46.353,53 euros,-), a lo que ha de sumarse el importe de las facturas impagadas por los trabajos ejecutados en el bloque 1º y 2º (37.-561,84 euros).

Como resulta del fallo antes trascrito, en dicha resolución se desestima la demanda y se estima parcialmente la demanda reconvencional, condenando a la entidad "MADRID A & J, SC" a abonar a "PIEDRAS SEGOVIA SL", la cantidad de 21.352,25 euros. Resolución que es recurrida por la actora inicial y demanda reconvencional y ulteriormente impugnada por la demandada inicial y a su vez actora reconvencional.

La actora inicial, "MADRID A & J, SC", alega como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba , donde a través del análisis de las manifestaciones de técnicos y testigos, con especial crítica de la pericial practicada, asevera el retraso de las tareas encomendadas a "PIEDRAS SEGOVIA SL", de la inexactitud de las excusas afirmadas de contrario (retraso en la colocación de lo andamios e inclemencias climatológicas) y por tanto la concurrencia de causa de resolución imputable a PIEDRAS y consecuentemente la procedencia del resarcimiento de los perjuicios derivados de ese incumplimiento en el plazo.

Tal planteamiento difiere del formulado en instancia, pues en la demanda insta exclusivamente la indemnización de los daños y perjuicios generados por incumplimiento contractuales, que efectivamente fijaba en 162.556 euros. Es decir, no solicita la resolución contractual, pues parte de su existencia previa: "como consecuencia del grave incumplimiento de por parte de Piedras Segovia, con fecha de 15 de de febrero se procedió por la Comunidad contratante ("MADRID A & J, SC") resolver el contrato que les unía (hecho noveno de la demanda, ab initio).

Y como es sabido, es doctrina reiterada de la Sala Primera (Sentencia de 30 de marzo de 1992 y las en ella citadas) que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro Ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada.

Negado el afirmado incumplimiento, dado el principio de rogación de parte que rige en nuestro proceso civil, esa declaración judicial sólo puede obtenerse mediante el ejercicio de la correspondiente acción resolutoria, ejercicio que en este caso no se ha producido, por lo que no cabría al órgano jurisdiccional hacer pronunciamiento alguno sobre tal cuestión ( STS 17 de febrero de 1996 )

Es cierto que en el caso de autos, entre los fundamentos jurídicos de la sentencia, se menciona y trascribe el artículo 1124 CC , de modo que excepcionalmente cabría entender como implícita la petición de resolución; lo que conlleva, a analizar en primer lugar si la recurrente ejerció debidamente la facultad resolutoria. Y la STS de 13 de marzo de 1990 reiterada entre otras en la de 4 de julio de 2011, afirma que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquél que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal".

La sentencia de instancia, afirma y se corresponde con la práctica probatoria que la recurrente no cumplía tempestivamente con su obligación de pago, cuestión sobre la que la recurrente niega afirmando que abonaba en la medida que se certificaban a realización de los trabajos por parte de Piedras; pero en la cláusula tercera del contrato que ligaba a las partes, también se establecía el abono del 10% del total de la obra al dar comienzo los trabajos, lo que no tuvo lugar; y de la documentación aportada los abonos no se correlacionaban cuantitativa y tempestivamente con las referidas certificaciones (vd documentación aportada por la demandada, desde el número 50 al 64 bis).

De modo que al margen de que la demora aseverada, tanto más si se ponderan las vicisitudes con el montaje del andamiaje y las inclemencias climatológicas, como bien afirma la sentencia de instancia, en modo alguno tenía entidad para fundamentar la resolución afirmada; sucede que "MADRID A & J, SC", no cumplía debidamente las obligaciones que le incumbían, de modo que en absoluto resultaba viable su resolución unilateralmente ejercitada, ni tampoco la indemnización de daños y perjuicios consecuente. Con aún menos razón la cantidad que se insta por defectos causados en las viviendas o desperfectos en la ejecución de la obra, que la Arquitecta precisó no eran los imputables a la demandada, sino todos los que detectó y de los cuales sólo la descolocación de una pieza de pizarra les atendría, pero que ulteriormente ya fue debidamente fijada.

SEGUNDO. - Como segundo motivo invoca infracción de las normas reguladoras de la interpretación de los contratos contenidas en el artículo 1281.1º y 1283 CC .

Epígrafe donde en vez de analizar las cláusulas pactadas, reitera el incumplimiento de la contraparte, que ahora afirma rebelde al cumplimiento. Concretamente la demora, que ahora entiende como elemento esencial del contrato.

Sin embargo, no parece el plazo señalado enfatizado con elemento principal del contrato; y en todo caso sí que se fijan como elementos dilatorios tolerados los debidos a interrupciones imputables a la Contratista Principal (como la demora en la adecuada colocación de los andamios, pues a ella incumbían) o los derivados de inclemencias metereológicas, sesenta días de lluvia certificados que la Arquitecto Técnico indica supondrán unas tres semanas de retraso, a lo que se une el deterioro de las que estaban siendo colocadas en época de precipitaciones (700 metros cuadrados, con incidencia en el tiempo empleado y desmontaje de "casi un mes"), que hubo que recolocar, resulta que se habían realizado dos de las tres fases pactadas conforme informe dicha Arquitecta, en nueve meses. Descontadas las incidencias, el retraso existía, pero no era en absoluto indicativo de una actitud obstativa al cumplimiento de lo pactado, ni frustraba la finalidad del contrato.

Como señala la STS de 28-9-06 , el mero retraso en el cumplimiento por parte del vendedor de entregar la cosa en el plazo estipulado, no constituye por sí solo causa resolutoria del contrato, - como así lo indican las Sentencias del TS de 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras muchas, - salvo que dicho plazo tenga carácter esencial.

Pues como nos enseña la STS 4 de junio de 2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 ó 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Especialmente en el caso de autos, donde la actora y ahora recurrente, reconvierte su condición de contratista por la de comisionista para la realización de la tercera fase y respecto de las dos primeras, conforme resulta de los folios 297 y ss., ha percibido íntegramente de su comitente el importe correspondiente a los dos primera fases, sin retención o penalización alguna.

El concepto de plazo esencial responde a la necesidad de cumplir la prestación el día señalado o en los días fijados, porque pasado ya no puede realizarse o ha perdido su sentido; en diferencia del término ordinario, o no esencial, fijado en los contratos comúnmente, que permite realizar la prestación en su integridad sin alterar su naturaleza ni afectarla en ningún aspecto e incluso permite cumplir sin sanción ninguna hasta el momento en que la otra parte denuncia la mora (art. 1100 del CC ), como aquí sucede.

Pero además, en autos, resulta que el recurrente, como antes se indicó no cumplía debidamente las obligaciones que le incumbían y tampoco se acredita en autos, que el plazo se hubiera pactado como elemento esencial del contrato. De ahí, que con cita jurisprudencial, antes reseñábamos que independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, si la parte no cumplía sus obligaciones (pago tempestivo e íntegro), no resulta facultado para instar resolución alguna ni indemnización consecuente.

TERCERO. - A su vez la demandante reconvencional impugna la sentencia y solicita la condena de la demandada reconvencional de tres partidas: a) 17.010,39 euros de material adquirido para ejecutar los trabajos en el tercer bloque; b) 15.000 euros de gastos de indemnización de personal como consecuencia de las subcontratas que tenía concertadas para la ejecución de la obra; y 31.310,19 euros como consecuencia del beneficio que dejó de percibir al ser resuelto indebidamente el contrato y no poder acometer la tercera fase.

Al margen de que en relación con los materiales adquiridos, son propios de los que coloca en su actividad ordinaria, de modo que salvo que acredite que por especiales circunstancias no eran reutilizables, no cabría indemnización en ningún caso, al igual con la actora inicial, su incumplimiento tardío, no le legitima para instar daños y perjuicios. Aunque el plazo pactado no fuere esencial, se habían asumido cinco meses para la construcción de la obra y aún imputando un retraso de dos meses (lluvias y recolocación de los 700 metros deteriorados), colocados los andamios en abril, el plazo vencería en noviembre; y sucede que a finales de enero, sólo estaban finalizados dos fases y pendía una tercera, 1580 metros de los 5.200 totales. En definitiva, un incumplimiento no esencial, pero que le impide reclamar indemnización por perjuicios derivados de incumplimiento contractual de la contraparte; pues en definitiva nos encontramos ante incumplimientos recíprocos, que no habilita para obtener la indemnización por perjuicios interesada.

CUARTO.- En materia de costas rige el artículo 398 LEC , que conlleva la imposición de las originadas en esta alzada a cada parte apelante las derivadas de su recurso.

Fallo

Con desestimación tanto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora inicial como el formulado por la demandante reconvencional, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia, el pasado 10 de febrero de 2011, en su juicio ordinario nº 271/201 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; ello con expresa condena sobre las costas originadas en esta segunda instancia a la actora inicial de las derivadas de su recurso y a la demandante reconvencional, de las derivadas de su impugnación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.