Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 63/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 63/11

Nº Procd. Civil : 458/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 210

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de DIVORCIO Nº 458/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 63/11 ; seguidos entre partes, de una como apelante dª María Virtudes , representada por el Procurador D.MARIANO LOBATO HERRERO , y dirigida por la Letrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ MELÓN , y de otra como apelado D. José , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. RAMÓN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , sobre medidas del divorcio.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Mariano Lobato Herrero en nombre y representación de Doña María Virtudes contra Don José, representado por don Juan Manuel Gago Rodríguez, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, manteniéndose las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 23 de Marzo de 2010 dictado por este juzgado en los Autos registrados con el número 1184/09.- No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo y , no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de abril de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por la Magistrada Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en fecha 16 de diciembre de 2010 y en el Procedimiento de Divorcio seguido con el nº 458/2010, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Virtudes, en la que se impugnan dos de sus pronunciamientos en relación con las medidas derivadas de la disolución del matrimonio a que se refiere el artículo 90 del Código Civil, concretamente las relativas a la cuantía de la pensión de alimentos asignadas para cada uno de los hijos del matrimonio y la denegación de establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandante.

SEGUNDO .- El artículo 91 del Código Civil prevé que en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez , en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas , estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

Se trata de que unas medidas adoptadas con carácter provisional al inicio del procedimiento y cuando no se dispone de todos los datos y pruebas que se van desarrollando a lo largo del mismo, sean sustituidas, en su caso, por otras que deban de regir de forma definitiva y hasta que se proceda a su modificación en la forma y circunstancias previstas en el párrafo final de dicho precepto. Sin embargo no siempre es necesaria la sustitución de las medidas acordadas provisionalmente por otras diferentes, puesto que puede darse el caso de que al final del procedimiento y con base a la prueba practicada en el mismo se llegue a la conclusión de que aquellas se adecuan a las circunstancias concurrentes y que deben de regir con carácter definitivo. De este modo, el hecho de que en la resolución o Sentencia definitiva se ratifiquen las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales no da lugar a la nulidad, salvo que esa ratificación se acuerde de forma automática y sin llevarse a cabo la debida motivación que exige toda Resolución judicial , como garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En el presente caso la Sentencia de instancia no incurre en motivo alguno de nulidad, porque si bien ratifica las medidas acordadas provisionalmente, fundamenta las razones por las cuales se mantienen las pensiones de alimentos en la cuantía que se acordó en su momento y cuales son las razones para no fijar a favor de la esposa la pensión compensatoria que la misma interesa.

TERCERO .- La primera cuestión sobre la que debemos pronunciarnos es la relativa a la procedencia o no de fijar a favor de la esposa una pensión compensatoria, su cuantía y su duración, en su caso, estimando parcialmente el recurso de apelación.

A tal efecto debemos recordar que, siguiendo la Jurisprudencia recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-01-2010, la pensión compensatoria, que ni es un mecanismo indemnizatorio ( ST.S. 10-3 y 17-7-09 ) , ni constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S. de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma- , y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Señala el Tribunal Supremo que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente , la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia , y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. " Es claro pues que la pensión compensatoria responde a finalidades distintas de las de otras instituciones del Derecho de familia y que las cuestiones recogidas en la Sentencia como el hecho de haber vendido la demandante el coche y haber dispuesto de la cantidad obtenida es algo que tendrá que dilucidarse en el ámbito de la liquidación del régimen económico matrimonial y no en el de la concurrencia o no de las circunstancias exigidas al efecto de la pensión compensatoria, pues además de que se realizó de forma consensuada y adquirió otro vehículo, la cuantía no es de tal entidad como para asegurar la compensación que con la pensión se pretende.

Atendiendo al resultado de la prueba practicada tenemos que partir de un hecho admitido por las partes y es el de que la actora-recurrente, durante la convivencia se dedicó al cuidado de los hijos y a colaborar en el negocio del que ambos eran partícipes inicialmente para dejar de serlo ella como consecuencia de la venta de sus participaciones sociales, actuando como administradora de la sociedad constituida para la explotación de dicho negocio. Siendo ello así e incluso admitiendo que durante el tiempo en el que actuó como tal percibía la cantidad de 1.000 ? mensuales, igual que el marido y teniendo en cuenta que a partir de un momento determinado dejó dicha actividad y se dedicó al cuidado de los hijos, uno de los cuales requería una especial atención dada su corta edad , deberemos de concluir que si desde ese momento los ingresos económicos de la familia procedían de las actividades desarrolladas por el esposo y padre, una vez que cesa la convivencia conyugal la situación de la esposa sufre un claro desequilibrio económico, puesto que deja de tener a su disposición los recursos económicos con los que contaba durante la vigencia de la convivencia.

La compensación de esa situación de desequilibrio económico se prevé legalmente por medio del mecanismo de la pensión compensatoria, como venimos reiterando y para la determinación de su cuantía y fijación de su duración temporal hemos de tener en cuenta determinadas circunstancias a las que hace referencia el artículo 97 del Código Civil y las que concurren de forma especial en este caso: 1) el matrimonio ha tenido una duración de 10 años; 2) Existe constancia de la aptitud de la demandante para el desempeño de trabajo remunerado, puesto que ha venido desarrollándolo en el negocio, como administradora del mismo; 3) Su juventud, dado que en el momento de promoverse las Medidas Provisionales contaba con la edad de 40 años; 4) Continúa en el uso de la vivienda familiar en la que convive con sus hijos. Atendiendo a dichas circunstancias y a los criterios que tenemos establecidos en esta Sala en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria , la improcedencia de que se deje la duración a la voluntad de la beneficiaria y la fijación del tiempo de la pensión, debemos fijar una duración efectiva de la pensión compensatoria de dos años, que es la que hemos fijado en otras ocasiones en circunstancias similares.

Respecto de la cuantía de dicha pensión deberemos tener en cuenta que la misma debe adecuarse a las posibilidades de quien tiene que prestarla y para ello deben tenerse en cuenta no sólo las circunstancias relativas a los ingresos, sino también a las cargas que dicha persona debe soportar. En este caso debemos tener en cuenta que: 1) la persona que debe hacerse cargo de dicha pensión compensatoria ha tenido que procurarse vivienda al haberse concedido el uso familiar a la esposa y los hijos; 2) Dicha persona debe hacerse cargo de las pensiones de alimentos de los hijos menores del matrimonio y 3) que los ingresos de dicha persona no pueden ser determinados con un cierto grado de seguridad puesto que, como se recoge en el propia Auto de Medidas Provisionales, los ingresos mensuales reconocidos de 1100 ? , deben ser incrementados por los del alquiler de la nave y resultaba probado que con anterioridad al cese de la convivencia existían ingresos no declarados o "B" cuya fiscalización resulta poco menos que imposible por esta Sala. Este último dato, unido al de los gastos mensuales del matrimonio durante la vigencia del mismo que constituyen signos externos, nos permite concluir que esos ingresos son Superiores a los efectivamente comprobados y que sumándolos (1100+1508) nos da una cantidad que supera los 2.500 ? mensuales , que se vería incluso incrementada en el caso de cobrarse extraordinarias.

En estas circunstancias consideramos que la pensión compensatoria que procederá es la de 700 ? mensuales.

CUARTO .- No va a prosperar el recurso en cuanto a la pretensión de que incremente la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio. En primer lugar, porque debe tenerse en cuenta que el deber de alimentos derivado de la patria potestad incumbe a ambos progenitores, si bien este puede prestarse por medio de una pensión económica o por virtud de la dedicación y cuidados que de forma personal se llevarán a cabo por parte del progenitor que tiene la guarda y custodia de los menores y que también es evaluable económicamente.

Debemos tener en cuenta que la cuantía de la prestación alimenticia deriva de las posibilidades del progenitor y de las necesidades de los menores en las que deben tenerse en cuenta los gastos que implican la educación, sanidad, etc... cuando por decisión de los progenitores los hijos acuden a una prestación de esos servicios que reporta gastos. En este caso eso sucede con la elección del centro educativo que implica unos determinados gastos (200 ? la guardería del niños y 110 ? el comedor de la niña), aun teniendo en cuenta esos gastos mensuales estaríamos hablando de 150 ? mensuales para alimentación y vestido del niño de tres años y 240 ? para la niña de diez años y consideramos que con esas cantidades deberían proveerse las necesidades de unos niños de esas edades.

QUINTO .- Finalmente y en cuanto a la solicitud de la entrega por parte del esposo a la esposa de la mitad de la renta de las naves, habiéndose tenido en cuenta ese rendimiento como rendimiento percibido por el esposo, a los efectos de establecer la pensión compensatoria y la de alimentos no es procedente estimar dicha petición que habrá de ser resuelta en la liquidación de la sociedad de gananciales y de la comunidad ordinaria formada con posterioridad a su disolución, en su caso.

SEXTO .- En definitiva , procede la estimación parcial del recurso de apelación , sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Virtudes contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zamora en fecha 16 de noviembre de 2010, en el Procedimiento de Divorcio nº 458/10, debemos revocar parcialmente la Sentencia recurrida y establecer una pensión de compensatoria a favor de la recurrente en la cuantía de 700 ? mensuales y con un límite temporal efectivo de dos años (desde el inicio efectivo del abono) , confirmando el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia y sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno , según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.