Sentencia Civil Nº 210/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 185/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00210/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.:949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2010

Apelante: Indalecio , Socorro

Procurador: ELADIA RANERA RANERA, ELADIA RANERA RANERA

Abogado: JUAN CARLOS GONZALEZ DEL OLMO, JUAN CARLOS GONZALEZ DEL OLMO

Apelado: ARAGUADA, S.L.U., Rogelio , Luis Pablo

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ, ENCARNACION HERANZ GAMO, FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: ESTEBAN CASTELLANO PEREZ, Mª TERESA LOBARTE FONTECHA, ELENA ESCUDERO SANZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 210/12

En Guadalajara, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 745/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 3, a los que ha correspondido el Rollo nº 185/12, en los que aparece como parte apelante, Indalecio , Socorro representados por la Procuradora de los tribunales DÑA ELADIA RANERA RANERA, y asistidoS por el Letrado D. JUAN CARLOS GONZALEZ DEL OLMO, y como parte apelada ARAGUADA, S.L.U., Rogelio , Luis Pablo , representados por los Procuradores de los tribunales D. SANTOS PASCUA DIAZ, Dª. ENCARNACION HERANZ GAMO, D. FRANCISCO ROMAN GOMEZ, y asistido por los Letrados D. ESTEBAN CASTELLANO PEREZ, Dª Mª TERESA LOBARTE FONTENCHA, Dª ELENA ESCUDERO SANZ, sobre cantidad por deficiencias constructivas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 8 de febrero de 20120, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Indalecio y Doña Socorro , representados por la Procuradora Doña Eladia Ranera Ranera, frente a ARAGUADA SL representada por el Procurador Don Santos Pascua Díaz, Don Rogelio , representado por la Procuradora Dña Encarnación Heranz Gamo, y frente a Don Luis Pablo , representado por la Procuradora Doña Francisca Román Gómez, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 13.677,74 euros más intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Indalecio Y Socorro se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este procedimiento tiene por objeto el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños en la vivienda ejecutada en la parcela de los actores por la demandada ARAGUADA SLU, y en la que intervinieron como arquitecto y arquitecto técnico los también demandados Rogelio y Luis Pablo . La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a todos ellos solidariamente a abonar a los demandantes la suma en que cuantificó el perito Sr. Luis la solución reparativa, estando todos los peritos de acuerdo en la existencia de humedades y su causa, una condensación interticial, si bien no se ponen de acuerdo en cuanto al origen de la misma.

Pues bien con este punto de partida el recurrente cuestiona la resolución al entender que la solución reparadora cuyo coste es objeto de condena, no es suficiente por no tener un carácter definitivo reclamando una cantidad que se correspondía con una reparación que según el informe aportado por la actora elaborado por el arquitecto Sr. Vidal , tendría por objeto proteger la hoja exterior de ladrillo visto colocando una pieza de fechada igual a la colocada para el remate del solado de terraza dispuesta como un fajeado perimetral a la altura de cada forjado que rompa la continuidad del paño de ladrillo separando el agua de lluvia de su superficie cuyo coste es muy superior al recogido en sentencia.

Pues bien como introducción señalar para encauzar el debate que existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra:

a) obras de subsanación y reparación "in natura";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas.

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la propiedad pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por los defectos que se denuncian.

Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra dan derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo. 1098 C.C ., de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 ).

Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho, requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

El Tribunal Supremo Sala 1a, S 15-2-2011 (LA LEY 2165/2011), no 49/2011, rec. 828/2007 señala que: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los danos y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a senalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los danos o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño".

SEGUNDO.- Con esta perspectiva y reclamando la actora la indemnización equivalente al importe de la reparación no efectuada hay que destacar que no se discute ya la reparación en si que acoge la Juzgadora como mas correcta sino la valoración de la misma en el sentido de que considerando que la misma no es definitiva sino que exigirá un mantenimiento periódico se eleve su cuantificación al objeto de que abarque sucesivas aplicaciones que mantengan con la misma eficacia los efectos impermeabilizantes del producto .Se estima suficiente pues la solución reparadora prevista en la Sentencia de instancia respecto del defecto constructivo si bien se considera que no es definitiva y por tanto al perder eficacia con el tiempo deberá reiterarse periódicamente por lo que la indemnización deberá alcanzar a los gastos derivados de ese mantenimiento.

Dos apuntes hay que realizar en relación con esta pretensión que roza hay que decir la incongruencia por un lado, no habiendo cumplido por otro con la carga probatoria que le incumbe. En efecto la petición inicial indemnizatoria interesaba una cantidad que se correspondía con una determinada solución reparadora. La sentencia rechaza esa petición al entender mas adecuada otra solución, que la actora consiente con los matices apuntados en cuanto a su duración y mantenimiento y sigue manteniendo la pretensión indemnizatoria pero con otro sustento. Altera en definitiva su pretensión no en lo esencial pues sigue siendo la indemnización de un daño o deficiencia acreditada pero si en cuanto al contenido de la misma pues solicita la cantidad en base a otra reparación. Como señala la sentencia del TS de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ). No se trataría pues de una pretensión independiente pero si en cierto modo diferente al tener distinto sustrato fáctico, no obstante lo cual al existir prueba pericial amplia sobre el tema, entiende esta Sala cabe entrar a su examen al no generar indefensión por haber sido debatida la materia en la instancia.

En segundo lugar habría que aludir a la materia atinente a la carga probatoria. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina a quien corresponde la carga de la prueba conforme a la doctrina tradicional. En sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En definitiva, este precepto sigue el principio dispositivo y más concretamente el de aportación de parte, incumbiendo ésta no al Juez sino a las partes, de tal forma que de no hacerlo y no conseguir con ello la convicción psicológica del Juez acerca de la certeza del hecho aportado por las partes oportunamente al proceso, ha de considerarse como no probado, o al menos dudoso, de tal suerte que no puede tenerse por fijado para fundamentar la pretensión de parte que se apoya en el mismo a los efectos de su estimación o desestimación en la resolución de fondo.

En función de la doctrina expuesta, en el presente caso la Juzgadora ha considerado probada la existencia de una patología constructiva y la pertinencia de la indemnización por los demandados afirmando que la solución propuesta por la actora es desproporcionada y en cuanto a la que finalmente es acogida expresamente se dice por la Juez de instancia que no se conoce el tiempo de duración ni los costes de mantenimiento, se ha valorado por tanto la prueba en su conjunto, teniendo en cuenta los distintos informes periciales aportados por el resto de las partes litigantes, pruebas que no fueron desvirtuadas por la ahora recurrente en la instancia ni tampoco lo han sido en la alzada. Tras revisar la Sala todas ellas, entendemos que la sentencia determina los defectos existentes en la obra, los agentes constructivos que deben responder y su cuantía sin que haya probado la actora las limitaciones que apunta y le llevan a incrementar la suma indemnizatoria respecto el coste de ejecución, incumpliendo así la carga probatoria que le incumbía, y confirmando en definitiva la sentencia de instancia que detalla pormenorizadamente los distintos informes periciales y de forma motivada justifica por que opta por una solución y la extensión de la misma.

TERCERO.- Rechazado el recurso se imponen al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.