Sentencia Civil Nº 210/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 18/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/005071

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 18/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 457/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Segismundo

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL APALATEGUI ARRESE

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARIA DE ZABALA GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Teresa

Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a/ Abokatua: ARANTZA LAGUARDIA ZABALBIDE

SENTENCIA Nº 210/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 457/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de GETXO (BIZKAIA) a instancia de D. Segismundo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ISABEL APALATEGUI ARRESE y defendido por el Letrado Sr. JAVIER MARIA DE ZABALA GONZALEZ contra Dña. Teresa apelada - demandada que se opuso a recurso de apelación, representada por el Procurador Sr. EMILIO MARTÍNEZ GUIJARRO y defendida por la Letrada Sra. ARANTZA LAGUARDIA ZABALBIDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de mayo de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que desestimando la demanda promovida por D. Segismundo , representado por la Procuradora Dª. Isabel Apalategui Arrese; frente a Dª. Teresa , representada por el Procurador D. Emilio Martínez Guijarro; debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de Septiembre de 2.007 .

Se imponen las costas generadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 18/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por D. Segismundo demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial interesando la extinción de la pensión compensatoria que fue concedida a Dña. Teresa , fijada en la cantidad de 600 euros (además de que la Sra. Teresa perciba el importe de la renta de una vivienda en alquiler y de 300 euros en concepto de cotitular de la empresa Proquiman 2001 SL sobre beneficios de la empresa sin perjuicio de la posterior liquidación), en virtud de sentencia de divorcio de 3 de septiembre de 2.007 , alegando como circunstancia modificativa que el demandante ha cerrado la empresa familiar Proquiman 2001 SL el 30 de junio de 2.009 y percibe una pensión de jubilación de 713,81 euros, en la primera instancia, recayó sentencia desestimatoria, al considerar que el cierre del negocio familiar y la decisión de jubilarse fue voluntaria por lo que no cabe apreciar la modificación sustancial de las circunstancias económicas.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Segismundo alegando una errónea valoración de la prueba por la Magistrada a quo basada en que la pensión compensatoria es injusta teniendo en cuenta la pensión de jubilación que percibe, y en que el cierre de la empresa se ha debido a la crisis económica y a la necesidad de contratación de terceras personas para suplir las funciones que en el negocio familiar venían realizando la esposa y los dos hijos del matrimonio.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas económicas derivadas de la sentencia de divorcio, también de la pensión compensatoria, requiere de una alteración sustancial de las circunstancias o de la fortuna de uno u otro cónyuge ( artículos 91 y 100 del Código Civil ). En desarrollo de tal precepto se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado'.

El recurso de apelación debe ser desestimado, ratificando este Tribunal las razones por las que no concurren en este caso los requisitos necesarios para estimar acreditada una alteración de circunstancias idónea para justificar la extinción la pensión compensatoria, a tenor del art. 91 in fine y art. 100 del Código Civil .

Este Tribunal confirma los razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que se realiza por la Magistrada a quo de la circunstancia modificativa que es alegada por la parte apelante, para pretender la supresión de la pensión compensatoria, que en su día fue acordada judicialmente, sin que en esta valoración probática exista inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio; sin que, por tanto, ser dable pretender modificar el criterio del marcado de instancia por el interesado de la parte recurrente.

La jubilación voluntaria a los 60 años, según certificación del INSSresponde a una decisión del apelante. Es imputable, como el propio término indica, a su exclusiva voluntad. Por ello no es susceptible de dar lugar a una modificación de medidas. Es más, ha transcurrido poco tiempo entre la fecha de la sentencia de divorcio de 3 de septiembre de 2.007 y la jubilación voluntaria el 1 de julio de 2.009 y el hecho de que su pretensión de modificación se base en un hecho voluntario apunta, inevitablemente, a una intención fraudulenta de eludir el pago de la pensión compensatoria.

La vinculación entre jubilación voluntaria y la insolvencia económica de la empresa Proquiman 2011 SL que motivó el cierre de la misma no ha quedado demostrada, salvo las meras alegaciones del apelante Sr. Segismundo . Y la decisión voluntaria de jubilarse no puede perjudicar a la esposa. Cuestión distinta es la posibilidad de considerar modificadas las circunstancias cuando se produzca la jubilación forzosa, o llegue a la edad en que esta ha de tener lugar, momento en el que se habrá de presumir, salvo prueba en contrario, que no realiza trabajos remunerados y atender a las circunstancias personales y económicas de los ex cónyuges.

TERCERO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Segismundo , representado por la Procuradora Dña. Isabel Apalategui Arrese, contra la sentencia de 17 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo , en autos de Modificación de Medidas nº 457/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0018 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 30 de marzo de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.