Sentencia Civil Nº 210/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 139/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00210/2012

Rollo:139/2012

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS DIEZ

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 480/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo 139/2012, en los que aparece como parte apelante D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª. CONSUELO CARO CEBERIO, y como apelado D. Cesareo y Gema , representados por el Procurador D. RICARDO MORE NO ORTEGA, y asistidos por el Letrado D. ANTONIO MATEO MOROS, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 de CALATAYUD, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Consuelo Caro Ceberio, en nombre y representación de Benedicto , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de las pretensiones ejercitadas contra ellos".

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benedicto se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 16 de marzo de 2012 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 8 de mayo de 2012, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que al amparo del art 250 p 4 LEC se ejercitó acción de recobrar la posesión de un terreno que da acceso a una bodega-cueva sita en una finca propiedad del actor.

SEGUNDO.- La cuestión debatida se centra en un tramo de muro que fue tirado y rehecho en 2.011 según prueba testifical (Sr NUM000 ), dado que según fotografías adjuntadas a la demanda y según declaración testifical del hijo del actor, a la altura de una esquina del muro, se impidió el paso a vehículos agrícolas hasta la bodega o cueva.

En la sentencia ya consta que al rehacer el muro se modificó su trazado, pero que al realizar simultáneamente la limpieza ,se mantuvo la anchura del paso o camino.

La demanda, fechada el 5 de septiembre de 2.011, se interpuso el 11 de octubre de 2.011.

La licencia para construir un muro de 3 m es de fecha 3-5-2.011.

En el mes junio de 2.011 la anchura del paso era de 1,40 m y en diciembre era de 2,60 (pag 10 del informe pericial).

En el recurso se alega que la limpieza de escombros que permitió alcanzar la anchura de 2,60 m se llevó a cabo después de la demanda, presentada el día 11 de octubre

El art 410 y ss LEC establece que la litispendencia se produce con la interposición de la demanda si es admitida, sin que se puedan tener en cuenta las innovaciones posteriores en el estado de las cosas, salvo la pérdida del interés de la parte porque se haya satisfecho su pretensión. Es decir, en el recurso se viene a indicar que la decisión del proceso se ha de efectuar según la situación de hecho existente en la fecha de interposición de la demanda.

La parte apelante se remite a las fotos aportadas de junio y diciembre para apoyar su alegación de que los demandados procedieron a limpiar los escombros después del 11 de octubre. Pero el informe pericial solo justifica la situación de hecho en los mencionados meses de junio y en diciembre y no la fecha de la limpieza, circunstancia que el perito declaró desconocer. Las fotos adjuntadas a la demanda no justifican cual era la realidad a la fecha de la interposición de la demanda, sino en el mes de junio, de modo que desde la fecha en que se tomaron hasta el 11 de octubre se pudo haber llevado a cabo la limpieza. Y las propias fotos apoyan la afirmación de la sentencia respecto a que fue simultánea la actuación de rehacer el muro y la limpieza por cuanto reflejan los instrumentos de trabajo del albañil, y la declaración de ese testigo se refiere a una misma actuación temporal. Por tanto, ningún error resulta de la apreciación de la prueba.

La finalidad de la demanda es mantener la libertad del paso, estando la petición 2, de condena a retranquear el muro, subordinada a la primera. Acreditado que se llevó a cabo la actuación de derrumbe y nueva ejecución del tramo tercero del muro, junto a una actuación de limpieza y que el paso es igual que en los tramos 1 y 2, no resulta un interés en el retranqueo del muro. A ello se ha unir que en la demanda no se precisó ni la anchura anterior existente a la actuación llevada a cabo por la parte demandada, ni la dimensión del vehiculo que pasaba, pues solo se hizo referencia de forma genérica a vehículo agrícola, y en la declaración testifical se aludió a tractor pequeño con remolque.

TERCERO.- Se solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas.

La decisión sobre esta cuestión se ha efectuado de acuerdo con el principio general del vencimiento del art 394 LEC , sin que concurran las circunstancias previstas en el precepto para modificar la decisión.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 LEC )

Fallo

1- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Consuelo Caro Ceberio en nombre de Don Benedicto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2.012 recaída en juicio verbal nº 480/2.011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calatayud (Zaragoza).

2- Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.