Sentencia Civil Nº 210/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 857/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA:00210/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 857 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a ocho de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2241/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 857/2012, en los que aparece como parte apelante REVOCOS Y CONTRATAS, S.L, representada por la procuradora Dña. CARMEN PALOMARES QUESADA, y asistida por el Letrado D. DAVID SÁNCHEZ ARROYO, y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, representada por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y asistida por la Letrada Dña. SONIA COSO ENCABO, sobre resolución de contrato, e indemnización de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 17 de abril de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Venturini Medina, en representación de C.P. CALLE000 NUM000 contra REVOCOS Y CONTRATAS, S.L., debo declarar y declaró resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 24 de noviembre de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 62.750 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su intancia'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada REVOCOS Y CONTRATAS, S.L, al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid ejercita frente a la contratista Revocos y Contratas S.L., acción de resolución del contrato de ejecución de obra celebrado por las partes el 24 de noviembre de 2005, cuyo objeto era la rehabilitación del edificio según presupuesto inicialmente aprobado por importe de 498.986,89 euros, por incumplimiento y abandono de la obra por parte de la contratista en julio de 2008 y solicita se declare resuelto el contrato por tal incumplimiento y se condene a la demandada a indemnizar a la Comunidad en la suma de 136.725,04 euros por los daños y perjuicios -más intereses desde la interposición de la demanda- causados a la misma, que es la diferencia entre lo pagado por la Comunidad a Revocos y Contratas S.L., hasta la paralización de la ejecución -632.651,79 euros- y el precio de la obra realmente ejecutada por la demandada -71,90%, esto es, 495.926,75 euros-.

La demandada se opone a la demanda alegando que ha recibido las cantidades correspondientes a los trabajos realmente ejecutados y no ha incumplido sus obligaciones, sino que puso en conocimiento de la Comunidad el exceso de obra producido, que ya superaba el precio del presupuesto cuando aún faltaba obra por ejecutar, y procedió a paralizar las obras hasta el abono del exceso, la firma por la propiedad de un compromiso de seguir ejecutando las obras que faltaban o, en su defecto, las que entendiera la Comunidad que faltaban y ello en función de las indicaciones de la Dirección Facultativa y la aceptación por la propiedad de la modificación de los precios con el IPC, en aplicación de la cláusula 13ª del contrato, que Revocos y Contratas S.L., consideraba aplicable tras haberse superado el importe del presupuesto inicialmente aceptado, lo que no aceptó la Comunidad decidiendo que la contratista no continuara ejecutando la obra que faltaba, por lo que la paralización de la obra no es imputable a la contratista.

La demandante, finalizado el acto del juicio, presenta escrito en fecha 24 de octubre de 2011, solicitando se tenga por modificada su pretensión inicial, y el juzgado dicta providencia el 2 de noviembre de 2011 ordenando devolver a la parte el escrito y los documentos acompañados dejando copia y ello en aplicación del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento civil y por implicar una ampliación absolutamente extemporánea de la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 24 de noviembre de 2005, condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la cantidad de 62.750 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e impone a cada parte las costas causadas a su instancia, dando las razones que siguen: la demandante aporta, como documento número 5, el presupuesto de la rehabilitación presentado por la demandada y el pliego de condiciones generales por las que se regirá el contrato de obra suscrito por las partes; en la cláusula 13ª de las condiciones generales se estipula que 'los precios de las unidades de obra reflejadas en el presupuesto adjunto están basados en el coste actual de materiales y mano de obra, por lo que cualquier modificación posterior en los precios de éstos, dará derecho a la constructora, previa justificación a la propiedad, a la modificación del presupuesto para su ajuste con aquéllos (...)'; aunque se hayan producido aumentos de obra respecto a lo inicialmente presupuestado y ello suponga aumento del importe de las obras de rehabilitación, no consta justificado por la demandada el incremento del 12% en los precios presupuestados a partir de la sexta certificación, y tal incremento no fue aceptado por la Comunidad, según constata el acta de la junta general ordinaria celebrada el 4 de junio de 2008; este desacuerdo debió motivar la falta de conclusión de las obras por parte de la constructora, puesta de manifiesto tanto en el informe pericial aportado con la demanda como en el aportado por la demandada; esa falta de conclusión de la obra, sin entenderse justificado el referido incremento, se considera incumplimiento contractual que da derecho a la propiedad a optar por la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1.124 del Código civil ; en ambos informes se deja constancia de la falta de conclusión de las obras y sin perjuicio del mayor o menor acierto de cada una de ambas periciales en cuanto a la valoración y ejecución de las obras, lo que sí parece más acertada es la afirmación realizada, en el acto de la ratificación, por la perito que elaboró el informe aportado por la demandada, en el sentido de que la valoración de las obras ejecutadas debe hacerse no sobre el presupuesto inicial, sino sobre la valoración real, es decir, teniendo en cuenta los incrementos de obra ejecutados; analizados ambos informes y escuchada la ratificación de cada una de sus autoras, no se encuentra otra base para determinar la indemnización procedente que no sea por la estimación aproximada realizada por la perito doña Irene , al final de su ratificación, en cuanto a los trabajos que quedan pendientes, basándose en el presupuesto inicial y que enumera en las partidas siguientes: 'toda la fachada principal' (30.000 euros), 'escalera' (21.000 euros), 'portal' (4.600 euros), 'sistema contra incendios' (2.150 euros), 'la parte inferior del patio que está sin acabar' (4.000 euros), 'solado del patio' (1.000 euros), cantidades cuya suma arroja el resultado de 62.750 euros; la indemnización se fija, por tanto, en 62.750 euros.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción del artículo 1.124 del Código civil y error en la valoración de la prueba: la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, de modo que es condición para poder ejercitar la facultad resolutoria que aquel que pretenda resolver una obligación recíproca no resulte incumplidor de la parte de la obligación que le incumbe; en el contrato está configurada como obligación esencial del comitente el pago del precio de la obra contratada, inicialmente establecido en el presupuesto en 498.986,89 euros, presupuesto ampliamente superado por la ejecución material de la obra como reconoce la sentencia apelada; el impago del precio por la propiedad impide a ésta resolver el contrato y exigir indemnización de daños y perjuicios; la Comunidad incumplió su obligación de pago del precio de las obras ejecutadas por la contratista antes de instar la resolución del contrato de obra y solicitar la indemnización por daños y perjuicios, y ello queda probado con la demanda de juicio cambiario interpuesta contra la Comunidad y el acta de la junta de propietarios de 29 de septiembre de 2009, que en el párrafo 5º del punto tercero, recoge: 'La Administración procede a informar que debido a la orden de no atender los pagarés entregados en su día a Revcon, se ha instado contra la Comunidad de Propietarios el juicio cambiario en reclamación del pagaré no atendido. Se indica por parte de la Dirección Letrada que dicho procedimiento está íntimamente ligado con el procedimiento de Medidas cautelares indicado al principio. Actualmente se está trabajando en la contestación de dicho procedimiento'; la Comunidad incumplió su obligación esencial y no puede ejercitar la acción de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios. 2.- Infracción del artículo 1.124 del Código civil y error en la apreciación de la prueba al establecer el juzgador que Revcon ha incumplido sus obligaciones: si el incumplimiento del constructor consiste en la no finalización de las obras, la actora debe acreditar ese hecho y las actas de la Comunidad acreditan que las obras no fueron abandonadas, ni no ejecutadas por decisión de Revcon sino que no se concluyeron por decisión de la Comunidad, como constata el punto único del acta de la junta general ordinaria de 4 de junio de 2008, por lo que Revcon no ha incumplido sus obligaciones; de dicha acta se deduce que (i) bajo la estricta orden de la dirección facultativa se han ejecutado obras muy por encima de lo presupuestado, (ii) la justificada desviación presupuestaria no ha sido regularizada mediante su abono a la constructora, y (iii) en la junta celebrada el 3 de marzo de 2008 se acordó no ejecutar todas las obras, dejando pendientes para un futuro las obras de fachada, cubierta y pocería, y solicitar nuevo presupuesto a Revcon para ejecutar obras de consolidación de estructura y ante la solicitud de nuevo presupuesto la contratista no está sujeta a los precios presupuestados con anterioridad, por lo que la aplicación de regularización en los términos previstos en la cláusula 13ª de las condiciones generales del contrato de obra está plenamente justificada, ya que no se trata de modificar unilateralmente los precios ya acordados, sino de un nuevo presupuesto solicitado por la Comunidad y ésta podrá o no aceptarlo pero no supone incumplimiento de Revcon; es la Comunidad la que impone a Revcon su decisión de no aceptar los presupuestos y condiciones para la nueva ejecución de obra decidida por ella, cancelando el contrato existente; además, resulta injustificada la indemnización, no su valoración, sino los conceptos que se valoran, ya que se integran en una decisión de no ejecución de la Comunidad, que decide no ejecutar unidades de obra en fachada, cubierta y pocería (toda la fachada principal/la Comunidad decidió no ejecutarla; escalera, portal y sistemas contra incendios/la Comunidad no aceptó el presupuesto para su ejecución; solado del patio/la Comunidad decidió no ejecutarla por cuanto va íntimamente ligada con el capítulo de pocería al ser imprescindible la actuación en el patio para ejecutar la pocería). 3.- La estimación de la oposición debe dar lugar a la condena a la actora al pago de las costas por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

SEGUNDO.-El artículo 1.124 del Código civil concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación por la otra parte, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de 'la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'. El ejercicio de la facultad resolutoria puede llevarse a cabo en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual y exige reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad y el cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; además, hemos de tener presente que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave, bastando, en términos generales, que aquella conducta incumplidora frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió, que la conducta voluntaria del incumplidor quede reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, entre otros, por la prolongada inactividad o pasividad del deudor y que el incumplimiento no genera automáticamente el resarcimiento de daños y perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser otorgada cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código civil , aun cuando existen supuestos en que el incumplimiento o cumplimiento anormal reconocido genera, por sí, daños y perjuicios.

Por otra parte, la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones recíprocas es susceptible de derogación por disposición legal o convencional y si las obligaciones de una y otra parte tienen distinto momento de cumplimiento, serán sucesivas, no simultáneas, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad, como sucede en el arrendamiento de obra, en el que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

TERCERO.-En el supuesto presente, Revocos y Contratas S.L., abandonó definitivamente la obra que venía ejecutando en el edificio de la comunidad demandante cuando, tras haberse sobrepasado el importe total del presupuesto inicialmente aceptado por las partes por razón de aumento de obra, estando pendiente de ejecutar parte de la obra presupuestada inicialmente, y haber acordado la Comunidad en junta de propietarios de 4 de junio de 2008 que no firmaba la previsión de los trabajos para la finalización de la consolidación de la estructura y trabajos relativos a la corrala, no aceptaba la aplicación del incremento del 12% en los precios presupuestados desde la sexta certificación y debía continuarse la ejecución según las previsiones y pagos de los excesos de obra en la forma que señalaba y tras haberle entregado la Comunidad el 11 de julio de 2008, ya notificados a la contratista los acuerdos de 4 de junio de 2008, ocho pagarés con vencimientos sucesivos a partir de abril de 2009 por importe total de 93.499,07 euros para pago de los excesos de obra, entendiendo aquélla que la contratista había aceptado tales acuerdos, comunicó a la Comunidad, solo tres días después de la entrega de los pagarés, esto es, el 14 de julio de 2008, que no aceptaba los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 4 de junio de 2008, supeditando la continuación de las obras por su parte a la aceptación por la Comunidad, entre otras condiciones, de un incremento de los precios, a partir de la sexta certificación, del IPC acumulado de los años 2006, 2007 y 2008 (4,2, 4,3 y 5% hasta junio) y exigiendo el pago inmediato del incremento sobre obra ejecutada -35.918 euros-.

Es harto evidente que el incremento de los precios pretendido por la contratista era absolutamente improcedente y ello por los motivos siguientes:

1º.- En la estipulación 13ª del contrato las partes convienen: 'Los precios de las unidades de obra reflejadas en el presupuesto adjunto están basados en el coste actual de materiales y mano de obra, por lo que cualquier modificación posterior en los precios de éstos, dará derecho a la constructora, previa justificación a la propiedad, a la modificación del presupuesto para su ajuste con aquéllos. (...)'; de modo que la aplicación del IPC acumulado de los años 2006 a 2008 al precio establecido en el presupuesto sobre obra presupuestada en el mismo ya ejecutada -no solamente sobre obra a ejecutar en el futuro como erróneamente sostiene la apelante en el recurso, que no en la contestación a la demanda-, no tenía sustento en la estipulación que se decía aplicable por la contratista, ya que lo pactado era un incremento -o disminución- de los precios de las unidades de obra consignadas en el presupuesto inicial aceptado para el caso de aumento -o disminución- de los precios de los materiales y mano de obra de las unidades de obra desglosadas en tal presupuesto y ello previa justificación a la propiedad del incremento -obvio es, que la facultad de modificación no se iba a actuar por la contratista en el caso de disminución- de tales concretos precios y no conforme al IPC.

2º.- La aplicación del IPC acumulado -no el incremento que resultara, en su caso, del aumento, justificado a la propiedad, del precio de los materiales y mano de obra de las unidades presupuestadas que era lo pactado- se pretendía a partir de la sexta certificación, esto es, sobre el precio de obra ejecutada que había sido presupuestada en el inicial presupuesto y sobre obra pendiente de ejecutar también presupuestada en el inicial presupuesto y no solamente sobre obra no ejecutada y a ejecutar en el futuro distinta -o mayor- de la presupuestada en el inicial presupuesto -consolidación de la estructura-, puesto que si bien el importe total del presupuesto inicial se había excedido por aumento de obra, al surgir defectos e incidencias en el edificio en rehabilitación no tenidos en cuenta al aceptarse el presupuesto -fundamentalmente en estructura y andamiaje-, parte de la obra presupuestada en el inicial presupuesto aún no se había ejecutado -así, a título de ejemplo, cubierta, presupuestadas unidades por un total de 63.618,18 euros, folio 60, y ejecutadas por un total de 42.850,75 euros según el propio informe pericial aportado por la demandada, folio 365, o el saneamiento horizontal, presupuestadas unidades por un total de 45.055,58 euros, folio 60, y ejecutadas por un total de 1.455,60 euros según el informe pericial aportado por la demandada, folio 365- y esta parte siempre estaría sometida a lo expresamente pactado en la estipulación 13ª del contrato, no a nuevo acuerdo del precio entre las partes como erróneamente sostiene la apelante en el recurso con el fin de justificar su improcedente imposición a la propiedad del incremento de los precios en el IPC acumulado.

Es cierto que la Comunidad dejó de abonar los pagarés emitidos para pago del exceso de obra; en realidad era exceso sobre la cuantía total del presupuesto inicial, esto es, sobre la cuantía de 498.986,89 euros, IVA no incluido, aunque había obra presupuestada en el mismo aún no ejecutada, ya que determinadas partidas presupuestadas se habían ampliado por surgir defectos e incidencias no contempladas en el presupuesto, dando lugar a que se superara el importe total del mismo, pero otras partidas presupuestadas no se habían ejecutado aún e, incluso, algunas, en fachada, cubierta y pocería, se habían pospuesto para el futuro en la junta de 3 de marzo de 2008, aun cuando en la de 4 de junio de 2008 se había reconsiderado la cuestión y acordado, en el punto 3, que se continuara ejecutando la totalidad de la obra ('Continuar ejecutando la totalidad de la obra en virtud del contrato de fecha 24 de noviembre de 2005, cuyas previsiones económicas para su finalización es de unos 348.000 euros, y abonar el exceso de obra que vaya resultando de las certificaciones que se entreguen (saldo a favor de Revcon) a través de letras de cambio con vencimiento mensual y siempre después de que se abone la última letra inicialmente firmada (marzo de 2009). Dicho acuerdo lleva aparejada la prórroga de la derrama veintisiete meses más desde marzo de 2009'); y es cierto que tal impago se produjo a partir del segundo vencimiento, mayo de 2009, dando lugar a un procedimiento cambiario, instado por la contratista frente a la comunidad, por importe total de 80.447,76 euros de principal; pero también lo es, que la propiedad pagó el primero de los pagarés -vencimiento abril de 2009 por importe de 13.051,27 euros- y dejó de abonar los restantes a partir de mayo de 2009, cuando la contratista había, primero, paralizado la obra antes del 3 de marzo de 2008, y después, abandonado definitivamente la misma al no aceptar la propiedad en la junta de 4 de junio de 2008 la revisión de precios que injustificada e indiscriminadamente pretendía Revocos y Contratas S.L., a partir de la sexta certificación, exigiendo, incluso, el pago inmediato de 35.918 euros por aplicación del incremento del IPC acumulado sobre la obra ejecutada -folio 65-, y no por el impago de los pagarés cuyos vencimientos -mayo de 2009- aún no habían llegado cuando abandonó definitivamente la obra -junio de 2008-, por lo que quien primero incumplió el contrato, gravemente puesto que abandonó totalmente la obra sin ejecutar siquiera aquellos trabajos de mero aseguramiento de los ya realizados, fue la contratista Revocos y Contratas S.L., de ahí el procedente ejercicio por la propiedad de la facultad de resolver el contrato por incumplimiento grave de la contratista de sus obligaciones; resolución que ya había sido acordada extrajudicialmente por la comunidad de propietarios en la junta de 4 de junio de 2008, y que fue conocida por la contratista al notificársele lo acordado, es decir, mucho antes de producirse el primer impago de los pagarés, puesto que en el punto 4 la junta de propietarios había decidido: 'En el supuesto de que, tras la comunicación a la actual constructora de los acuerdos adoptados en relación a la ejecución de la obra, éstos no sean aceptados (abandonando la obra) se faculta plenamente a la Junta Rectora con los poderes más amplios en Derecho, para la contratación de una nueva constructora que continúe ejecutando la obra en virtud del proyecto de obra elaborado por la Arquitecto Dª Ruth , una vez que ésta haya cerrado la obra ejecutada por Revcon, con la finalidad de proceder a la liquidación de las cantidades adeudadas con motivo del exceso de obra ejecutada'; y las condiciones de las que hizo depender la propiedad la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista se dieron casi un año antes del primer impago.

CUARTO.-En lo que sí lleva razón la demandada apelante es en que no procede la indemnización fijada por el juzgador de primera instancia por daños y perjuicios causados a la propiedad por el incumplimiento con alcance resolutorio de la contratista.

La demandante solicitó en la demanda como indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre la obra que el informe pericial aportado con dicha demanda - folio 71 y siguientes- señalaba ejecutada -71,90%, cuyo equivalente económico cifraba la Comunidad en 495.926,75 euros, sin IVA- y lo que afirmaba pagado a la contratista -632.651,79 euros, si bien luego dirá durante el juicio que pagó 552.204,03 euros, excluido el importe de los pagarés no abonados, 80.447,76 euros-, cuantificando tal indemnización en 136.725 euros.

La sentencia apelada, partiendo de la mayor objetividad y corrección del informe pericial aportado por la demandada, elaborado por la arquitecta doña Irene -folios 291 y siguientes-, que valora la obra realmente ejecutada por la contratista en 603.750,97 euros (sin IVA), fija la indemnización por daños y perjuicios causados a la comunidad demandante por el incumplimiento de la contratista en la suma de 62.750 euros integrada, conforme a la estimación aproximada realizada por la perito doña Irene -a preguntas del juzgador al final de su ratificación y aclaraciones al informe realizadas en el acto del juicio- respecto 'a los trabajos que quedan pendientes, basándose en el presupuesto inicial', por las partidas siguientes: 'toda la fachada principal' (30.000 euros), 'escalera' (21.000 euros), 'portal' (4.600 euros), 'sistema contra incendios' (2.150 euros), 'la parte inferior del patio que está sin acabar' (4.000 euros), 'solado del patio' (1.000 euros).

Sin embargo, no consta que tales partidas se hayan certificado por la contratista y abonado por la propiedad.

Es más, la Comunidad decidió en la junta de propietarios de 3 de marzo de 2008, como recoge la de 4 de junio de 2008, dejar para el futuro los trabajos en fachada, cubierta y pocería y si bien en la junta de 4 de junio de 2008 acordó la continuación de las obras pendientes de ejecutar según el presupuesto inicial, lo cierto es que nada se ejecutó a partir de marzo de 2008 pero tampoco se certificó por la contratista, ni se pagó por la propiedad, las partidas 'toda la fachada principal' (30.000 euros), 'escalera' (21.000 euros), 'portal' (4.600 euros), 'sistema contra incendios' (2.150 euros), 'la parte inferior del patio que está sin acabar' (4.000 euros), 'solado del patio' (1.000 euros), ni se computaron por la perito al determinar en su informe tales partidas como obra ejecutada y así resulta, además, de sus aclaraciones en el acto del juicio, al señalar que no ha tenido en cuenta ni lo no ejecutado, ni lo mal ejecutado, sino solo lo ejecutado con el visto bueno de la Dirección facultativa.

Por tanto, los daños y perjuicios cuya indemnización reclamó la demandante -diferencia entre obra ejecutada, según el informe pericial aportado con la demanda, y obra que la propiedad decía pagada- no se consideran probados en la sentencia apelada a la vista del informe pericial aportado por la demandada -que valora la obra realmente ejecutada por la contratista en 603.750,97 euros, sin IVA, y no en los 495.926,75 euros, sin IVA, que valoró el informe pericial aportado por la demandante y tomado en cuenta por ésta como parámetro determinante de su pretensión indemnizatoria- y los que considera probados la sentencia recurrida no están acreditados porque no consta que hayan sido computadas tales partidas como obra ejecutada, certificadas por la contratista y pagadas por la propiedad a pesar de no haberse ejecutado.

Desde otra perspectiva, si la demandante reclamó una indemnización por daños y perjuicios por exceder lo pagado de lo ejecutado y lo pagado fue 552.204,03 euros -excluido el importe de los pagarés- y lo ejecutado 603.750,97 euros -según el informe pericial considerado más correcto en la sentencia recurrida- no podemos declarar probado que se ha producido el exceso reclamado en la demanda como indemnización de daños y perjuicios, ni en la cantidad demandada, ni en la cantidad fijada en la sentencia apelada, máxime cuando la demandante ha tenido que hacer también frente al IVA e ignoramos si está o no incluido en lo que dice pagado, ya que ello ni siquiera se ha explicado.

QUINTO.-Por lo anterior, el recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de dejar sin efecto el pronunciamiento que condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 62.750 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, incluido el relativo a las costas, ya que la demanda sigue estando parcialmente estimada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

SEXTO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Revocos y Contratas S.L., representada por la procuradora doña Carmen Palomares Quesada, contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Madrid (juicio ordinario 2.241/09) debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para dejar como dejamos sin efecto los pronunciamientos que condenan a la demandada Revocos y Contratas S.L., a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid en la suma de 62.750 euros y al abono de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.