Sentencia Civil Nº 210/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 966/2011 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2013.

VISTO, ante Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario nº 1.188-2010, contra la sentencia nº SENTENCIA 58- 2011, de veinticuatro de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario, seguidos a instancia, como demandante 'GEINVERSTEC, S. L.' , apelante, representada en la alzada por el Procurador Sra. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por el Letrada don JOSE MARIA BADIA ABAD, contra 'Espinel Fuerteprom, S.L.', parte apelante, representado en la alzada por el Procurador de los Tribunales doña EMMA CRESPO y FERRANDIS, bajo la dirección del letrado don ANTONIO NUEVO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: '"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Santander Alonso-Patallo, en la representación que tiene acreditada, debo condenar y condeno a Espinel Fuerteprom, S.L., a pagar a la actora la cantidad de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (26.772,75 EUROS), más el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, la recurrió en apelación la parte demandada 'Espinel Fuerteprom, S.L.', de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la parte demandante, emplazados que fueron los litigantes, se personaron en tiempo y forma, ante esta Audiencia Provincial su Sección Quinta, donde se abrió el recurso de apelación correspondiente, denegándose por consentido auto de 25 de abril de 2012 la práctica de prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado que permaneció en voluntaria rebeldía durante la primera instancia del pleito fue condenado a pagar el resto del precio que debía por la obra de un Spa urbano que para ella había ejecutado la entidad mercantil demandante acreditándolo con la aportación de los respectivos boletines de instalación y el correspondiente certificado final de obra la cual la demandada había recepcionado a entera satisfacción y había trascurrido el plazo de doce meses de garantía pactados en la estipulación tercera del contrato de nueve de diciembre de 2008, publicando incluso su apertura en la prensa como en la revista semanal C7 en la que se identifican y muestra al señor Imanol (apoderado de la entidad demandada) como los socios del Spa, flanqueando al Presidente del Gobierno de Canarias Excmo. señor don Sabino . Además el contratista demandante aportó las facturas parcialmente pagadas con la firma de haber sido recibidas por 'Espinel Fuerteprom, S.L.' en cada una de ellas (impagadas las número 69 y 76 de 2009 y la 2009/07 por trabajos adicionales) y acompañó la relación de las retenciones efectuadas por el dueño de la obra 'Espinel Fuerteprom, S.L.' y los pagarés librados para el abono de las facturas relatadas.

La ausencia voluntaria de contestación y la no impugnación en el acto de la audiencia previa de los documentos privados en que se sustentaba la pretensión del actor acompañados con el escrito de demanda ha conducido a que conforme a los artículos 427.1 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el 1.218 y el 1.225 y 1.258 todos del Código civil, tales documentos hayan hecho prueba entre los contratantes, y aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha, obligando al cumplimiento de lo expresamente pactado, y también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Por ello el demandado está obligado a pagar la parte de la obra ejecutada que le quedaba por abonar y a devolver el cinco por ciento retenido en cada factura o certificación al haber trascurrido más de los doce meses desde la recepción de la obra.

SEGUNDO.- Acreditado todo lo anterior ha perdido el demandado la oportunidad de aprovechar la existencia de una segunda instancia para comenzar a alegar los defectos de que dice adolece las obras ejecutadas (las instalación nunca han funcionado correctamente y no se cumplió el compromiso de mantenimiento que ha generado la paralización de los pagos, alega) lo que se quería demostrar aportando documentos con ocasión del recurso e interesando una prueba pericial e inspección personal del Juez.

Por ello nuestro consentido auto de 25 de abril de 2012 hubo de considerar que al haber permanecido voluntariamente rebelde la entidad demandada en la primera instancia del juicio no se hace acreedor a la excepción del artículo 460.3 de la Ley de enjuiciamiento civil a la práctica de prueba en segunda instancia especialmente porque el contrato que quiere incorporar o contrato suscrito entre las partes adolece del inconveniente de no tratarse de los que se encuentran en los casos de los artículos 270 y 440.1 del mismo texto legal por ser de fecha muy anterior al trámite de contestación y de los que disponía el litigante con muchísima antelación a ese momento procesal, porque la pericial no se propuso con arreglo a la prescripción del artículo 335.1 de la ley rituaria sino que consiste en una vaga alusión a que un experto informe sobre la correcta instalación y mantenimiento de lo contratado e igualmente respecto al reconocimiento judicial porque al no haber formulado concreta alegación defensiva la prueba no puede sustentarse en la mera negativa a la pretensión de cobro del actor cuyas facturas y certificado final de obra no fueron oportunamente impugnados. Por todo ello el recurso no puede prosperar.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'Espinel Fuerteprom, S.L.', procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'Espinel Fuerteprom, S.L.', en los autos de juicio ordinario nº 1.188-2010, contra la sentencia nº SENTENCIA 58- 2011, de veinticuatro de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario, la cual confirmamos e imponemos al apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos