Sentencia Civil Nº 210/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 169/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00210/2013

SENTENCIA NÚMERO 210/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 156/12del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Béjar, Rollo de Sala nº 169/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Silvio representado por la Procuradora Dª Carmen del Caño Pérez y bajo la dirección del Letrado D. Tomás Mateos Villafranca y como demandada- apelada PROMOTORA YAK-3, S.L.representada por el Procurador D. Alfonso Rodríguez de Ocampo y bajo la dirección del Letrado D. José Andrés Martinez Carande Corral, habiendo versado sobre Incumplimiento contractual.

Antecedentes

1º.-El día 25 de Enero de 2.013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bejar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Silvio , asistido por el letrado D. Tomás Mateos Villafranca, y representado por la Procuradora Dña Carmen del Caño Perez, frente a PROMOTORA JAK -3 S.L., asistida por el letrado D. José Andrés Martínez Carande y representada por el Procurador D. Alfonso Rodríguez de Ocampo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A PROMOTORA YAK -3 S.L. de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora'.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte resolución, por la que, con estimación del presente recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida, en lo atinente a los extremos que se apuntan en esta apelación, relativos al plazo de entrega vulnerado y consiguiente compensación por aplicación de la cláusula penal y, a la insonorización del local para hostelería, incumplidos ambos y, se dicte otra resolución por la que se estimen las pretensiones de esta parte, conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria y se pronuncie asimismo sobre la improcedencia de la condena en costas a esta parte actora apelante en Primera Instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa condena en costas a la apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 9 de Mayo de 2.013 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de Silvio la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar (Salamanca) con fecha 25 de enero del presente año, la cual desestimó la demanda por él promovida contra la entidad demandada Promotora Yak-3, S. L., en reclamación por incumplimiento de contrato de permuta de solar por obra futura, de fecha 4-1- 2007, interesándose por dicho recurrente en esta segunda instancia, con base en las alegaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que estimando en su integridad algunas de las pretensiones deducidas en tal demanda, se condene a la entidad demandada, en resumen, a estar y pasar por la declaración de que se vulneró el plazo pactado de entrega de la obra, vulneración de la que deriva la consiguiente compensación dineraria, en la suma de 2750 euros, por aplicación de la cláusula penal establecida en tal contrato y, además, a que proceda a insonorizar el local entregado para hostelería en los términos acordados, etc.

Se ha puntualizado antes que en el recurso de apelación que se resuelve, se trata por la parte apelante de conseguir en esta alzada el éxito no de todas las pretensiones deducidas inicialmente en la demanda que da causa a este pleito, y que vienen desestimadas en la instancia, sino de parte de ellas, ya que en aquélla, por un lado, se interesaba la declaración judicial de condena de la entidad demandada, referida a la entrega del local objeto de la permuta debidamente insonorizado en los términos exigibles por la Ley del Ruido de Castilla y León para los establecimientos de hostelería; insonorización con un coste superior a 15.000 euros; por otro, la determinación de una compensación económica, que le correspondería por no haberse entregado diáfano tal local, incumpliendo lo estipulado en el contrato que vincula a las partes, al ubicar el foso del ascensor del inmueble en el local, inutilizando así el 25 % de su superficie y, finalmente, que se hiciera efectiva la cláusula penal con cargo al aval bancario emitido por la demandada, al efecto de ser indemnizado en la cuantía que resultara, a tenor del tiempo transcurrido con retraso de la entrega de lo pactado (495 días, lo que conllevaría la indemnización en la cuantía de 23.7590 euros, más hasta la entrega de los inmuebles en la cuantía que resultara en ejecución de sentencia...) ya que han transcurrido más de 24 meses en la terminación de las obras, etc.

SEGUNDO.-Quiere decirse que, a la postre, Silvio , impugna la sentencia del Juzgado aquono para impetrar la estimación de todos los pedimentos de su demanda inicial frente a la entidad demandada Promotora Yak-3, S. L., sino que concreta la queja frente a la misma en dos aspectos concretos, a saber: 1º-el de que considerando probado el incumplimiento del plazo en cuanto a la entrega de la obra objeto de permuta por parte de la demandada, la sentencia de instancia al declarar que dicho incumplimiento en este punto es inexistente, incurre en desacierto y error, por cuanto que siendo inobjetable que el acta de replanteo del arquitecto director de las obras es de fecha 26-11-2008,-como la documental acredita-, y resultando que la licencia de habitabilidad o de primera ocupación fue otorgada o concedida el 9-8-2011, notificada a la constructora el 10-8-2011, -como también se acredita documentalmente-, dado que ésta les requirió a él y a su hermano para el otorgamiento de la escritura pública para la consumación de la permuta a primeros del mes de octubre de 2011 (folio 190 de los autos), es evidente el transcurso de casi dos meses entre la fecha de la entrega de la cédula de habitabilidad y la del requerimiento...; con lo cual en la entrega hay un retraso claro, debiendo entrar en juego y aplicarse el apartado 4º de la escritura notarial de 11-8-2008 que significa, literalmente, que 'Los inmuebles serán entregados una vez terminada la obra, es decir, totalmente terminados y aptos para ser habitados y usados en las condiciones especificadas en el proyecto, y una vez sea concedida la oportuna cédula de habitabilidad. En todo caso, deberá haberse concluido la obra dentro del término de 24 meses a contar desde la fecha en que se realice por el Arquitecto el acta de replanteo de la obra...'.

Y, 2º-asimismo, entiende que yerra la sentencia impugnada al dar por cumplido el contrato que vincula a las partes en lo referido a la insonorización del local entregado, siendo así que el mismo no ha venido insonorizado por la parte demandada a los fines que venían previstos (de hostelería), cuales los señalados en el apartado 6º de la misma escritura notarial, en el que, al igual que ya se señalaba en el contrato privado anterior de 4 de enero de 2007, se obligaba la demandada a entregar el local o locales comerciales'insonorizados', con preinstalaciones y salidas de humos para una futurautilización como restaurante, etc., etc., viniendo justificado, aun en ausencia de prueba pericial, por las mismas manifestaciones vertidas en el interrogatorio que se llevó a cabo en el acto del juicio en la persona del propio arquitecto de las obras, en las que se señaló y admitió que únicamente bajo las soleras de lo construido se colocó una lamina como aislante acústico, lamina preceptiva para todo inmueble en construcción, pero insuficiente para un local destinado a hostelería, en la modalidad de restaurante etc., etc.

Es decir que el local o locales entregados no reúnen las condiciones pactadas.

TERCERO.- Así las cosas, es obvio que el recurso que nos ocupa, ha de resolverse en función de las reglas que disciplinan la carga de la prueba, debiendo recordarse al respecto que el principio de aportación de parte, fundamental en nuestro proceso civil, hace recaer sobre los litigantes la carga de alegar al proceso los hechos a que la controversia se contrae para su consideración por el tribunal como sustrato fáctico de su resolución, y en su concepción clásica, fielmente expresada en el brocardo iudexiudicetsecundumallegataetprobatapartium, también la de probar los hechos alegados. Esta concepción, que ha sido dominante en la regulación de nuestro proceso civil, aparece también sancionada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que, tras declarar en el artículo 216 que 'los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes...', reitera en el artículo 282 el principio de que 'las pruebas se practicarán a instancia de parte'.

Una vez aportados y probados los hechos, es indiferente, sin embargo, qué parte los haya alegado y haya suministrado su prueba, pues, a virtud del principio de 'adquisición procesal', los resultados de las actividades procesales son comunes para las partes, se logran para el proceso y el juez puede y debe partir de ellos en su sentencia, haciendo abstracción de la parte que los produjo (entre otras, SSTS de 2-6-1995 , 20-10- 1997 , 12-12-1998 , 15-2-1999 ).

En definitiva, el expediente de la 'carga de la prueba' tan sólo es aplicable, pues, tal como repetidamente ha puesto de relieve la jurisprudencia ( SSTS de 9-4-1997 , 22-7-1998 y 9-3-1999 ) cuando, ante la 'falta de prueba' de un hecho relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal. Las reglas distributivas del 'onus probandi' no tienen otra finalidad, ni más alcance, que determinar para quien ha de producirse al final del proceso las consecuencias desfavorables de la ausencia o insuficiencia de prueba de alguno o algunos de los hechos controvertidos de que depende la decisión de la contienda judicial. Esto es, a fijar las consecuencias de la incerteza probatoria, se endereza la doctrina de la 'carga de la prueba', a la que el juzgador ha de recurrir en la fase decisoria del proceso, a la hora de establecer el 'factum' de su sentencia, ante hechos deficiente o insuficientemente probados.

En ese contexto ha de entenderse el tenor del apartado primero del artículo 217 de la LEC , en cuanto indica la aplicación de la normativa reguladora de la carga de la prueba 'al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante',y en cuanto fija las consecuencias derivadas de la duda o incertidumbre sobre ' unos hechosrelevantespara la decisión', que en esta fase se contraen a la desestimación de las pretensiones formuladas por la parte a quien incumbía despejarla con una prueba concluyente, por lo que, a la postre, corresponde al demandante, principal o reconvencional, ' lacargadeprobarlacertezadeloshechosdelosqueordinariamentesedesprenda, segúnlasnormasjurídicas aellosaplicables, elefectojurídicocorrespondiente alaspretensionesdelademanda ydelareconvención' ( artículo 217. 2) y al demandado o reconvenido ' lacargadeprobarloshechosque , conforme alasnormasquelesseanaplicables , impidan , extingan oenervenlaeficaciajurídicadeloshechos aqueserefiereelapartadoanterior ' ( artículo 217. 3, de la referida LEC ). Y, finalmente, el precepto aludido, tras establecer en los apartados 2 a 4 las reglas generales distributivas de la carga de la prueba, dispone en el apartado 6 que para su aplicación ' el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. El texto legal asume, pues, con la expresa remisión a estos criterios, la doctrina constitucional y jurisprudencial desarrollada en la materia, de modo que los tribunales, junto a aquellas reglas abstractas, habrán de ponderar también la posición probatoria en que cada una de las partes se encuentre en el proceso...

CUARTO.-En el supuesto que ahora se enjuicia, en aplicación de las reglas generales que sobre distribución de la carga probatoria se establecen en el reseñado artículo 217. 3, en principio, corresponde al demandante la prueba de la alegada ausencia de insonorización del local objeto de entrega por mor del contrato de permuta que le vinculaba con la demandada, y dicho demandante bien pudo en su momento, por poder tener en su poder la fuente de la prueba, practicar la oportuna prueba pericial a fin de determinar la ausencia o no de insonorización en el local, o de insonorización deficiente o contraria a los términos acordados, que afirma, y asegurar así el éxito de sus pretensiones frente a la demandada, lo que pudo realizar bien encargando la realización del pertinente dictamen a experto de su libre designación para aportarlo con su demanda ( artículos 335. 1 , y 336. 1, de la LEC ), bien incluso como prueba anticipada, etc.

Y ello dejando a un lado la falta de mínima especificidad técnica relativa a las condiciones de la insonorización que se observa tanto en el documento privado, como en la escritura pública, salvo la genérica referencia a la eventual utilización del local como restaurante...(folio 30). De otra parte, si nos basamos en la declaración del susodicho arquitecto, afirmando que fue colocada una lamina como aislante acústico, con ella no prueba la parte actora que esa instalación o colocación de la lamina no pueda cumplir técnicamente esos fines pactados de insonorización, esto es, desconocemos el que no sea apta o una solución razonable para el local destinado a hostelería.

Desde esta perspectiva, ha de estimarse acertada la conclusión de la sentencia impugnada, ya que podemos afirmar que por las circunstancias concurrentes y a virtud del principio de facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217. 6, de la LEC , la prueba de la falta de insonorización del inmueble incumbía al demandante, debiendo, pues, pechar él, y no la mercantil demandada, con las consecuencias de su falta de acreditación. De otro lado, efectivamente, debemos concordar en el aserto razonable de la juez a quo relativo a que el informe aportado por la parte actora del Sr. Benjamín , que no ha venido siquiera adverado o ratificado en el acto del juicio, no puede surtir eficacia probatoria en este tema, desde el momento en que simplemente se trata de un presupuesto de cuantificación económica y técnica de aislamiento acústico para un bar o similar, pero no se pronuncia sobre el estado o no de insonorización del local o locales litigiosos.

Y, con similar fundamento, debe rechazarse la pretensión indemnizatoria derivada de supuesto retraso en la entrega posesoria del inmueble terminado, retraso cifrado en unos dos meses, con aplicación de la cláusula penal pactada y prevista al efecto, pues no basta con invocar o medir la diferencia temporal entre el 10-8-2011 (entrega de la cédula de habitabilidad) y octubre siguiente (fecha del requerimiento para el otorgamiento de la escritura final), sino justificar que ese retraso es imputable alademandada(el contenido del apartado 7º de la escritura y de la cláusula 4ª del contrato privado, no dejan lugar a dudas en cuanto a que operaría como causa excluyente la falta de colaboración de los hermanos Silvio ) por cualquier causa y ello en ningún momento puede deducirse, desde el momento en que tampoco se aprecia una leal colaboración por parte del demandante en orden a materializar la entrega posesoria denunciada como tardía.

Ténganse en cuenta que con anterioridad a la segunda de las fechas referidas, el administrador de la demandada dirigió un escrito al actor haciéndole constar su intención de entrega de lo permutado, a la mayor brevedad posible, con solicitud de la devolución del aval bancario otorgado por su parte en garantía de la permuta, y, además, con solicitud de fijación de fecha para la firma de las escrituras y recordatorio del abono de unas mejoras, reales o no poco importa, en los apartamentos...; y la contestación al mismo y/o comunicaciones previas entre las partes no fueron en el sentido de la plena disponibilidad a la recepción inmediata del local y restantes inmuebles terminados (folios 191, 194 y siguientes). En este contexto, incluso, deben estimarse como aceptables las alegaciones en la contestación al recurso referidas a que vistos tales impedimentos a recibir el local..., el retraso denunciado, de apenas dos meses, no constituye un verdadero incumplimiento contractual, no tratándose de un incumplimiento grave, esencial o sustancial, etc.

QUINTO.- Por consiguiente, en consideración a lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial mencionada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Silvio , representado por la Procuradora Dª Carmen del Caño Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar (Salamanca) con fecha 25 de enero de de 2.013 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-