Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 709/2012 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 709/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 576/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Gavà

S E N T E N C I A Nº 210

Barcelona, 16 de mayo de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 709/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de mayo de 2012 en el procedimiento nº 576/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Gavà en el que son recurrentes y apelados LIAN CONSULT PROJECT S.L. y D. Edemiro y Dª Apolonia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dª. Apolonia y D. Edemiro y CONDENO a la entidad mercantil LIAN CONSULT PROJECT, S.L., a abonar a la parte actora el importe de quinientos setenta y dos euros con treinta céntimos de euros (572,30 €); a realizar las obras necesarias para reparar las humedades existentes en el hueco bajo cubierta sito en la planta NUM000 del edificio de la CALLE000 núm. NUM001 de Barcelona; así mismo, que proceda a su cargo al cierre del mismo realizando para ello cuantas obras sean necesarias de acuerdo con el certificado del Ayuntamiento de Barcelona de 17 de febrero de 2.012 así como realizar y otorgar a su costa cuantos documentos sean necesarios para adecuar el Registro de la Propiedad a la realidad física de la finca, todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.

Doña Apolonia y Don Edemiro reclaman los perjuicios que experimentaron debido a la falta de entrega del uso y disfrute en exclusiva de un espacio o hueco, de unos 55 m2 en el nivel de la CALLE001 , existente bajo el tejado inclinado del edificio, que tenía asignada la vivienda de la NUM000 Planta NUM002 , Puerta NUM003 , del inmueble de la CALLE000 , NUM004 , en Barcelona, que adquirieron mediante escritura pública de 15 febrero 2010, así como la reparación de las humedades existentes en el mismo, su cierre en los términos indicados en la licencia, y a realizar y otorgar a su costa cuantos documentos sean necesarios para la adecuación del Registro de la Propiedad a la realidad física de la finca.

La demandada, LIAN Consult Project SL, se opone a la pretensión alegando de forma resumida que, como primer comprador a la promotora, FONINVEST 2000 SA, vendió a los actores lo que dos años antes había adquirido y nada tiene que ver con la obra, ni con las licencias y modificaciones constructivas, ni con las descripción que se hace de la vivienda y sus dependencias, y, por tanto, con la descripción que se hace de los elementos comunitarios a los que se atribuye un uso privativo.

El Juez de Instancia estima íntegramente la demanda, excepción hecha de la indemnización de daños y perjuicios pues considera que la inexistencia del derecho de uso y disfrute no incide ni afecta a sus elementos privativos objeto de la compraventa sino a un elemento común del inmueble, cuyo uso no tenían atribuido de forma definitiva, y porque no cabe incluir los honorarios devengados por el perito Sr. Fernando , que realizó el informe sobre las anomalías urbanísticas de la vivienda, al tener el concepto de costas.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación LIAN Consult Project SL en todos sus pronunciamientos, aunque no razona en punto a las obras de la puerta de acceso, y también los actores por la indemnización de daños y perjuicios no concedida, oponiéndose recíprocamente a los respectivos recursos.

SEGUNDO.- Los Hechos relevantes.

Son hechos relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

(1) FONINVEST 2000 SA promocionó el inmueble de la CALLE000 , NUM004 , redactando el proyecto técnico y dirigiendo las obras el arquitecto don Horacio , que también concurrió a la declaración de Obra Nueva y División Horizontal y redacción de los Estatutos de la comunidad, mediante escritura pública de 12 diciembre 2007, en su calidad de Consejero Delegado solidario. Por su parte, LIAN Consult Project SL, propietaria de la vivienda enajenada, tiene como administrador a Eulogio , que en su momento también lo fue en FONINVEST. Por último, el arquitecto Sr. Horacio tiene su domicilio en el que figura como de la mercantil LIAN Consult Project SL.

(2) Previamente, FONINVEST 2000 SA, obtuvo la Licencia Municipal de Obras Mayores el 28 marzo 2006 (F. 77, Doc. 8 demanda) en la que expresamente se indicaba que la solución constructiva en el bajo cubierta debía ser: 'Tejado inclinado sobre tabiquillo conejero, y no podrá ser la de forjado inclinado con volumen diáfano'. Ello supone, según informe del Arquitecto del Servicio de Licencias (F. 310), que: 1. Es inviable la aparición de un nuevo volumen utilizable y/o habitable. Añadiendo el técnico que firmaba la Licencia que: 2. No puede ser utilizado con ninguna función que no sea estrictamente la de proteger de las pérdidas calóricas y protección contra la intemperie del edificio. 3. El volumen de que se trata, ha de tener huecos estrictamente de ventilación técnica para el control de humedad, pero no huecos de iluminación, ni practicables. Sí que podrá tener una puerta de mantenimiento. 5. Es técnicamente correcto que el volumen bajo cubierta, ha de disponer de un acceso mínimo (portilla o trampilla) por cuestiones de higiene, mantenimiento de la estanqueidad, mantenimiento del aislamiento técnico y mantenimiento en general.

(3) Haciendo caso omiso de tal prevención urbanística (condición particular de la licencia) el director de obra, arquitecto Sr. Horacio , modificó la solución constructiva del bajo cubierta y asignó a la vivienda de la NUM000 Planta NUM002 , Piso NUM000 , Puerta NUM003 (Entidad Nº NUM005 ), en la División Horizontal y Estatutos de la comunidad, un derecho de uso y disfrute en exclusiva de un espacio o hueco existente bajo el tejado inclinado del edificio, ubicado en el nivel de la CALLE001 , que tiene una superficie de 55 m2.

(4) Los actores, Sres. Edemiro Apolonia , después de visitar la finca y el piso y preguntar al comercial que les atendió Sr. Jose María , de la inmobiliaria General La Paz, SL (que actuaba como intermediario de LIAN), por el uso de esa dependencia, explicándoles que tenían un derecho de uso exclusivo con exhibición de los títulos de propiedad donde así lo indicaba, y confiados en la apariencia de que existía una puerta normal de entrada y dos huecos específicos marcados para la apertura de ventanas, deciden su adquisición atendido el hecho de que la unión con el piso, de 59 m2, satisfacía sus necesidades, firmando primero un contrato de arras (3 diciembre 2009) y después otorgando escritura pública (15 febrero 2010).

(5) En Diciembre 2009, a instancia de los compradores, la mercantil Contracta SL realiza un presupuesto para aportar a la entidad bancaria, a efectos de acreditar el importe del préstamo hipotecario que solicitaban para la adecuación del espacio bajo cubierta, sin que el banco les ponga objeción alguna. Y posteriormente, a finales de febrero 2010, después de otorgada escritura pública de venta, contratan los servicios de Map Arquitectura, con el arquitecto técnico don Juan Carlos , para la realización de las obras de rebozo de paredes, suelo, apertura de ventanas, encontrándose que el Ayuntamiento deniega la licencia de obra reiterando que el hueco no era practicable y no se podía utilizar.

(6) El Ayuntamiento concede la Licencia de Primera Ocupación del edificio el 28 octubre 2010, sin objeción alguna.

(7) Los actores requirieron a la vendedora para que subsanase los defectos mencionados, incluidas las humedades detectadas (Burofax de 30 julio 2010 y 28 enero 2011), declinando toda responsabilidad, no sin antes reconocer que se había personado un aparejador de la obra para verificar 'in situ' el alcance de las humedades, sin detectar su existencia y ello a pesar de haberlo comprobado al día siguiente de que lloviera (F. 87).

TERCERO.- Los motivos de los recursos.

Como quiera que se han formulado dos recursos y el deducido por la demandada comprende la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia, excepción hecha del precio del informe del perito Don. Fernando a incluir en la eventual tasación de costas, consentido también por los actores, procedemos al análisis separado de los motivos por el mismo orden en que han sido planteados:

RECURSO DE LIAN CONSULT PROJECT SL

1) La acción ejercitada.

LIAN se queja del confuso planteamiento de la acción ejercitada por los compradores sin alcanzar a entender por qué el juez de instancia viene a socorrerlos. No le falta algo de razón, mas de la lectura del escrito de demanda lo que queda claro es que los actores Sres. Edemiro Apolonia quieren que se cumpla el contrato de compraventa y se les indemnice por los perjuicios que entienden sufridos al habérseles vendido una dependencia o espacio no habitable ni utilizable, lo que implica, a su juicio, que la vendedora ha incurrido en dolo reticente ( art. 1270-2 C. civil ), les ha inducido a error ( art. 1266 C. civil ) y ha contravenido el tenor de la obligación ( art. 1101 C. civil ). La alusión al art. 1124 C. civil se justifica porque consideran que se han frustrado sus legitimas expectativas como compradores, entregándoles algo distinto a lo que querían, y ello les autorizaba a optar por la resolución o el cumplimiento, ambos con daños y perjuicios, inclinándose por esta última posibilidad.

2) Error por confusión de la sociedad vendedora con la promotora.

La recurrente niega la vinculación y opone que la adquisición de la vivienda y el bajo cubierta lo realizó dos años antes de venderlas a los actores y sin obtener ningún beneficio. Por el contrario, los actores alegan que el entramado de empresas que intervienen en la promoción, venta y comercialización se encuentran vinculadas y que, en realidad, no hay una verdadera separación de personalidades actuando de consuno para conseguir la venta de la vivienda con el bajo cubierta en las mejores condiciones económicas, aunque también deducen la responsabilidad de la inmobiliaria vendedora que como profesional debía conocer la situación urbanística de la finca.

El motivo se desestima. LIAN Consultant adquiere sobre plano la entidad Nº 7 el 28 diciembre 2007, es decir, poco después de efectuada la división horizontal (12 noviembre 2007) porque todavía no se había construido. Y ocurre que su administrador, Don. Eulogio , había ostentado cargos de representación dentro de la promotora FONINVEST 2000 SA, al tiempo que el arquitecto Sr. Horacio fue apoderado y, posteriormente, consejero y presidente. Otra coincidencia más es que el citado arquitecto es quien firma el proyecto del edificio e interviene en la venta a los actores en representación de la propiedad de la vivienda, LIAN Consultant, y más curioso: el domicilio de LIAN es el mismo que el del arquitecto Sr. Horacio . Sobra decir que existe una coincidencia de objeto social entre FONINVEST, LIAN y la comercializadora: la promoción inmobiliaria. Todas estas circunstancias evidencian una relación que excede lo personal, ámbito al que pretende reducirla la recurrente, para situarse en un plano más bien comercial. Ahora bien, sin tener que acudir a la doctrina del levantamiento del velo jurídico ( arts. 6 y 7 C. civil ) que no ha sido alegada, podemos afirmar que la inmobiliaria LIAN Consult Project SL, como profesional que es del alquiler y promoción inmobiliaria pudo (por eso se ha hecho la anterior relación) y debió conocer la situación del inmueble para ofertarlo a los futuros compradores, unos consumidores, en condiciones de total transparencia ( art. 60 R.D.L. Consumidores 1/2007), y estos tienen derecho a que se les entregue la cosa adquirida en su integridad, no solo física sino jurídica ( art. 8, Letras b ) y d) Ley Consumidores y Usuarios 1/2007, y art. 3 del RD 515/1989 sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en el arrendamiento y compraventa de viviendas).

3) Error en la interpretación del significado de la expresión 'uso y disfrute'.

Mas allá de las elucubraciones que hace el recurrente sobre lo que debe entenderse por uso y disfrute, habitabilidad y la expedición de la Licencia de Primera Ocupación sin objeción alguna, hay un hecho decisivo e insoslayable: el bajo cubierta no era utilizable y/o habitable, como se encarga el Ayuntamiento de Barcelona de aclarar por si existía alguna duda sobre la condición particular impuesta en la Licencia de Obras Mayores, ni para usos sujetos a licencia ni para otros que, como indica el juez de instancia, fueren 'clandestinos' y que parecen legitimar los peritos de la demandada Sres. Horacio y Herminio (secaderos o bien cuarto oscuro). El comprador tiene derecho a recibir la cosa sin defectos o gravámenes y el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento del pleno dominio o de la posesión de la cosa para usarla y disfrutarla ( art. 1461 , 1462 y 1484 C. civil ).

El motivo se desestima.

4) Indebida valoración de las pruebas.

El juez de primer grado valora correctamente las pruebas: (i) Que la venta se haya hecho como cuerpo cierto ( art. 1471 C. civil ) nada tiene que ver con que un espacio sea inhábil para su uso por infracción de la normativa urbanística. Esto es lo decisivo y no los metros enajenados; (ii) La Licencia de Primera Ocupación tiene una singular importancia en cuanto expresa la adecuación a proyecto de la obra realizada, tanto que el TS ( STS 4 , 9 y 13 octubre 2013 , entre otras muchas) considera que su falta de obtención habilita para la resolución contractual, pero no olvidemos que existe una condición primigenia que se impuso por el Ayuntamiento y no se ha cumplido por la promotora del inmueble desde el primer momento: ni en la declaración de obra nueva y división horizontal, ni en los estatutos de la comunidad, ni en los contratos posteriores. En este sentido, la LPO no puede sanar la contravención urbanística y la solución constructiva empleada (bajo cubierta diáfano) no atacaba directamente la prohibición establecida administrativamente; (iii) Sea cual fuere la solución constructiva adoptada (diáfano o segmentación por tabiquería apoyando tejado sobre forjado) la dependencia no es susceptible de ser utilizada con ninguna función que no fuere la de proteger de las pérdidas calóricas y contra la intemperie del edificio, y los huecos de ventilación para el control de la humedad -Informe del Ayuntamiento tantas veces citado al F. 310--; (iv) Deforma la recurrente la idea de que los compradores pretendiesen 'unir' el bajo cubierta a los 59 m2 de la vivienda habitable, lo que física y jurídicamente era imposible porque mediaba la caja de escalera y un ascensor; en realidad, lo que pretendían era sumar ese espacio y conseguir mayor amplitud para desarrollar su vida; y (v) Los compradores, al declarar que conocían la situación física y urbanística de la finca, no se sometían a cualquier eventualidad, conocían lo que les dijo el comercial Sr. Jose María , quien exhibió el título de propiedad de la vendedora LIAN, y compraron (no sin antes expresar sus dudas sobre el bajo cubierta) al amparo de una apariencia física: puerta, huecos de luces marcados en cubierta, posibilidad de conexión con los bajantes, y jurídica: división horizontal y escrituras de propiedad. Que más se les puede exigir. Desde luego, comprobar la licencia de obras mayores creemos que no. Por el contrario, la vendedora tenía a su alcance toda la información y, o bien calló lo que tenía que decir para que los compradores formasen su voluntad con conocimiento de causa, o bien presentó como posible algo que era imposible: el uso y disfrute de una unidad no habitable. El motivo se desestima.

5) Humedades.

La recurrente indica que es una condición de imposible cumplimiento. Si es un elemento común del inmueble la legitimación para pedir la reparación de las humedades es de la comunidad de propietarios, quien tendría acción contra el promotor, si esta en plazo para ello. Lo que no se contradice con el hecho de que cuando los actores Sres. Edemiro Apolonia requirieron a la vendedora para que los subsanase (las instantáneas fotográficas acompañadas al informe Don. Fernando son bien claras de su existencia, F. 75 y 76) cuidó de que uno de los técnicos de la obra verificase su alcance (f. 87).

El motivo se estima.

6) Adaptación de la descripción del Registro de la Propiedad a la realidad física de la finca.

También la demandada-apelante considera que esta condena es de imposible cumplimiento por cuanto LIAN no es titular registral de ninguna entidad perteneciente a la comunidad de Propietarios, una vez ha enajenada la vivienda, y la comunidad no puede ser obligada a aceptar la modificación del título constitutivo en virtud de la sentencia recaída en un proceso en que no ha sido parte. Los actores-apelados entienden la condena en el sentido de que LIAN estaría obligada a realizar y otorgar a su costa cuantos documentos fueren necesarios para adecuar el Registro de la propiedad a la realidad jurídica de la vivienda enajenada.

El motivo se estima. No hay duda de que tal modificación de la escritura de división horizontal y los Estatutos, otorgados por el promotor de inmueble, FONINVEST 2000 SA, exigiría la concurrencia de los actuales titulares registrales que, por otro lado, no tienen por qué verse afectados por esta resolución. Y LIAN Consult Project SL, además, ya no es titular.

7) Corrección de la puerta de acceso al bajo cubierta.

La recurrente LIAN Consult no explica los motivos de oposición a la sentencia de instancia por lo que se mantiene el pronunciamiento.

RECURSO DE LOS ACTORES Sres. Edemiro Apolonia

8) Indemnización solicitada por la inhabilidad del hueco bajo cubierta.

La sentencia recurrida no accede a conceder indemnización alguna a los compradores en base a dos razones: una, el perito asimila el derecho de uso y disfrute de ese espacio al valor del pleno dominio, lo que estaría condicionado, según el propio informante, a que el Ayuntamiento de Barcelona autorice el aprovechamiento, y dos, la inexistencia de ese derecho de uso y disfrute no incide ni afecta a sus departamentos o elementos privativos objeto de la compraventa sino a un elemento común del inmueble, cuyo uso privativo no tenían atribuido de forma definitiva.

El recurso se estima. Tenemos que convenir que el precio abonado por la totalidad de la vivienda (superficie habitable y aquella cuyo uso y disfrute se les atribuía) necesariamente fue superior al que habrían abonado por los 59 m2 consignados en la cedula de habitabilidad. Luego alguna transcendencia económica habría tenido el hecho de que los compradores no tuvieran la posibilidad de usar el bajo cubierta. El precio se reduciría. En qué medida es difícil de precisar. Ahora bien, el criterio utilizado por el perito Don. Fernando de asimilarlo a un trastero y depreciarlo en un 40% no es irrazonable, aunque lo condicione a la aprobación por parte del Ayuntamiento de ese aprovechamiento. Además carecemos de otra valoración pero, desde luego, el perjuicio se reconoce.

CUARTO. Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de LIAN Consult Project SL y de los también apelantes Sres. Edemiro Apolonia no se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por LIAN CONSULT PROJECT SL contra la sentencia dictada el día 7 mayo 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gavá-Barcelona , que se revoca dejando sin efecto su condena a la reparación de las humedades y adecuación de la realidad física al Registro de la Propiedad.

2º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Apolonia y don Edemiro contra la anterior resolución y con revocación parcial de la misma condenar a la demandada LIAN CONSULT PROJEC SL al pago de 33.000 € en concepto de daños y perjuicios.

3º.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.

Procédase a la devolución del depósito consignado a los apelantes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.