Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 873/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 873/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES COETÁNEAS NÚM. 112/2012

S E N T E N C I A Nº 210/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Pieza separada de medidas cautelares coetáneas, número 112/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de D. Agapito , representado por la procuradora Dña. MONTSERRAT PALLAS GARCÍA y dirigido por el letrado D. ANDRÉS BAEHR SEGUÍ, contra Dña. Nieves , representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA TAPIA y dirigida por el letrado D. JOAQUÍN RODRÍGUEZ CORTÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que debro ACORDAR ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MONTSERRAT PALLAS GARCÍA en nombre y representación de D. Agapito contra Dª. Nieves representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA TAPIA y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose:

1º. Medidas personales y patrimoniales:

a. El ejercicio de la potestad parental será compartida.

b. Se atribuye la guarda y custodia del menor Evaristo a b. Agapito .

c. Se establece como régimen de visitas, estancia y comunicación a favor de la progenitora no custodia el siguiente:

i) Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas en que la madre llevará al pequeño al domicilio del padre.

ii) Los sábados desde las 10.00 horas hasta las 17:00 horas recogiendo y entregando al menor en el domicilio paterno.

iii) Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividirán por mitad, considerando dividido este período desde el miércoles a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y, desde este momento hasta la reanudación del curso Las mitades se irán alternando entre los dos progenitores. En caso de desacuerdo los affos impares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda, siendo a la inversa en los pares.

iv) Vacaciones de verano; se entenderán divididas en períodos de dos semanas a contar desde la fecha de finalización del curso escolar hasta el inicio del nuevo período lectivo, alternándose cada tino de los progenitores. En caso de desacuerdo, los primeros quince días corresponderán al padre los años pares y a la madre en los impares. burante estos períodos se suspenderá el régimen de visitas ordinario.

v) En vacaciones de Navidad los períodos se computarán desde el día de finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y, desde este momento hasta la reanudación del curso escolar. En caso de discrepancia al padre le corresponderá el primer período en los años pares y a la madre en los impares, suspendiéndose igualmente el régimen de visitas ordinario.

d. Establecer como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la progenitora no custodio la cantidad de CIEN EUROS que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta corriente que designe el actor y que se actuahzarán anualmente conforme al IPC según datos publicados por el INE u organismo público o privado que en un futuro pudiera asumir sus funciones.

e. El pago de los gastos extraordinarios, esto es, los no previsibles pero necesarios será por mitad.

2°. No procede la condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que se remite a su contestación, que a su vez debe integrarse con la demanda, o subsidiariamente a lo dispuesto en el auto de medidas provisionales. Haciendo la integración exegética que la debida diligencia procesal de la parte debía hacer innecesaria, este tribunal concluye que la apelante pretende para sí la custodia del hijo común, de 5 años, con potestad parental compartida y un régimen de relación paterno filial de fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta la entrada el lunes, los miércoles desde la salida escolar hasta el jueves a la entrada, y mitad de vacaciones escolares; y que se fije una pensión alimenticia a cargo del padre para el niño de 300 euros al mes, más la mitad de los gastos de comedor y extraordinarios. Como petición subsidiaria, pide que la pensión a cargo del padre sea de 200 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, aunque manifiesta que la pensión a cargo del padre es una cuestión poco relevante para ella. Alternativamente (sic), para el caso de custodia compartida, pide una contribución del padre en las 5/6 partes de los gastos del menor. Por último, del texto de su recurso se desprende que pide, para el caso de mantenimiento de la custodia paterna, un régimen de relación materno filial de fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta la entrada el lunes, los martes desde la salida escolar hasta el miércoles a la entrada, y mitad de vacaciones escolares

El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opone parcialmente e impugna la sentencia apelada, parcialmente en el mismo sentido que la apelación (se adhiere a ella, dice). Integrando también sus remisiones sustitutorias de peticiones específicas, concluimos que pide que la custodia del menor sea atribuida a la madre, con el régimen de relación paterno-filial antes descrito y con una pensión a cargo del padre de 200 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- El padre y el menor tienen la nacionalidad española y la madre, la boliviana. Todos ellos tienen su residencia habitual en Cataluña. La demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2012.

La sentencia apelada no examina la competencia de los tribunales españoles, como procede hacer de oficio según el artículo 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ni la ley aplicable a los temas objeto del procedimiento. Atendida la fecha de la demanda, a tenor de los artículos 8 y 61.a) del Reglamento CE /2201/2003, son competentes los tribunales españoles por residencia del menor para resolver las cuestiones sobre responsabilidad parental, y a tenor del artículo 3.b) del Reglamento CE /4/2009, en cuanto a los alimentos.

Según el artículo 5.1 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 , debe aplicarse la ley de la residencia del menor a las cuestiones sobre responsabilidad parental. Por la que atañe a los alimentos, el artículo 3.1 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 determina que la ley aplicable es la del foro. En ambos temas, en atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo español, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de los artículos 47.1 y 48.a) del Convenio de 1996, y 16.1.a) y 16.2.a) del Protocolo de 2007, vista la territorialidad del derecho catalán, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC). Así lo hace correctamente la sentencia de primera instancia, aunque lo designe incorrectamente como derecho 'foral'.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

TERCERO.- Este tribunal no comparte la consideración previa de la sentencia de primera instancia según la cual la perspectiva analítica debe ser de comprobación de posibles cambios de circunstancias entre el auto de medidas coetáneas de 6 de enero de 2013 y el momento de la sentencia, en aplicación del artículo 233.7 CCC. La relación entre las medidas provisionales, que como tales no conllevan cosa juzgada, y las definitivas, que la comportan, no viene expresada en el artículo 233.7 CCC, que solo se refiere a la relación entre medidas definitivas. El pleito principal de familia entraña una nueva cognición plena de todo el material probatorio sobre la realidad familiar, que nunca es estática, sin sujeción a las medidas provisionales, que solo han supuesto una cognición limitada. De hecho, la propia sentencia de primera instancia dice que ' las pruebas practicadas en el acto de la vista permiten llegar a una valoración diferente (subrayado añadido) de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta[en el auto].'

CUARTO.- Del informe del Institut Municipal de Serveis Socials de Barcelona, de 12/2/2013, resulta que el niño y la madre han vivido en diferentes domicilios, realquilados. El niño presentaba deficiencias importantes en sus hábitos alimentarios, no explicables por falta de recursos de la madre, y actualmente ésta pretende vivir en el domicilio de su hermano, que a su vez vive en casa de su propia pareja y del padre de ésta (Pl. DIRECCION000 , NUM000 , NUM000 NUM001 de Santa Coloma de Gramanet). Trabaja en la economía sumergida, en trabajos de limpieza. De la investigación privada se desprende que, de forma más o menos regular, de hecho vive en el domicilio de su actual pareja (C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 NUM004 NUM005 , de Barcelona), con signos de ocupación a precario. Desde ese domicilio debe llevar al niño a la escuela (Escola Tibidabo), con un largo desplazamiento. El padre, en el paro y con la prestación agotada, vive con su propia madre, que tiene trabajo estable y colabora en el cuidado del niño. Viven en Barcelona, CALLE000 , NUM006 - NUM007 , NUM005 NUM008 , a 400 metros de la escuela del niño. Nunca ha habido convivencia de los progenitores del niño.

De todo lo anterior se desprende que el padre y su entorno ofrecen mejores condiciones de vida y estabilidad para el niño, pero es cierto que, como señala la apelación, no hay motivos para un régimen tan restrictivo para la madre, cuando en vacaciones lo tiene con pernocta durante semanas. Así pues, atendiendo al interés del menor, de acuerdo con los artículos 211-6.1 y concordantes CCC, en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989, el inciso final del artículo 233-10.2 CCCat , por remisión del artículo 234-7 CCCat , impone que confirmemos la custodia paterna, pero que estimemos en parte la apelación, concretamente su última petición subsidiaria, y fijemos la relación de la madre con su hijo los fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta las 20:00 horas del domingo con devolución en el domicilio paterno y los martes desde la salida escolar hasta el miércoles a la entrada, y mitad de vacaciones escolares según la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves -parte demandada-, contra la sentencia de fecha del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº DOS de BARCELONA, sobre medidas relativas al hijo común, en el que ha sido parte apelada Don Agapito y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida, y fijamos la relación de la madre con su hijo los fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con devolución en el domicilio paterno, y los martes desde la salida escolar hasta el miércoles a la entrada, y la mitad de vacaciones escolares según la sentencia de primera instancia.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.