Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 273/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0037226

Recurso de Apelación 273/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 223/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. María Angeles y D./Dña. Juan Ramón

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA Nº 210/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ GASTÁN

En Madrid, a once de junio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 223/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Juan Ramón y D./Dña. María Angeles apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 06/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª María Angeles , contra 'Bankia, S.A.'; debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 27 de mayo de 2.009, por importe de 20.000 euros. 2º) Condenar a la demandada 'Bankia, S.A.' a la restitución a los demandantes de la cantidad de 16.145,18 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (19 de abril de 2.013) hasta el día de hoy, y desde hoy hasta su completo ese interés incrementado en dos puntos. 3º) Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas surgidas en este proceso.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de mayo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de BANKIA, SA la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria en su integridad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda iniciadora del pleito, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos formulados en dicha demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el artículo 458 de la LEC , asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En la alegación previa del escrito de interposición del recurso de apelación se combate que las participaciones preferentes sean un producto complejo, cual entendió correctamente el Juzgador a quo, que puede ser comprendido por un ciudadano medio con conocimientos ordinarios, sustentándose, en otro orden de cosas, que los actores han recibido toda la información, precisa y oportuna del producto, que no se ha practicado prueba alguna que demuestre que aquéllos no mantuvieron su capacidad volitiva e intelectiva para su voluntad, que le incumbe a la parte actora la carga de probar la existencia del vicio del consentimiento, que los actores son empresarios acostumbrados a manejar documentos y contratos, por lo que no se justifica de ninguna manera que bajo el perfil de los actores no sea posible prestar consentimiento informado para la suscripción de participaciones preferentes, que se ha producido una valoración errónea e incompleta de la prueba practicada, así como una aplicación inadecuada de la carga probatoria tanto en lo referente a los deberes de información de la entidad apelante como en materia de vicio o error en el consentimiento; asertos que, en su casi absoluta generalidad, conforman en todo o en parte los diversos motivos de impugnación esgrimidos frente a la sentencia emitida en la primera instancia, por lo que los mismos serán contestados in extenso al ocuparnos de esos reproches enfrentados a la sentencia recurrida para evitar reiteraciones superfluas, por lo que sólo procede señalar, además de la perplejidad que produce la sistemática seguida en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , que ni se ha apreciado de forma incorrecta la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, ni se han alterado las reglas distributivas del onus probando, ni la parte ahora apelante ha logrado acreditar de forma cumplida que ha facilitado la información necesaria a sus oponentes rituarios.

Sentado lo anterior, y atendiéndonos a la línea discursiva trazada por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, reproduce, en primer término, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada en el escrito de contestación a la demanda por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días 22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014), 27-2-2014 (Rollo de Apelación 13/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consortium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni de pormenorizar los efectos que jurídicamente aparejaría el acogimiento de la excepción propuesta, la que en absoluto se reconducen a una sentencia absolutoria en la instancia, sino a una retroacción de lo actuado al momento previo a la celebración de la audiencia previa para la subsanación del defecto rituario, lo que se trae a colación como mero obiter dicta, ya que tan sólo se instó en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC la desestimación integral de la demanda. En suma, este motivo, dicho está, ha de fenecer.

SEGUNDO.- En la alegación segunda se mantiene que entre los litigantes existe un contrato de depósito o administración de valores, pero no asumió la entidad apelante conforme a dicho contrato, funciones de asesoramiento en materia de inversiones ni tampoco cobró retribución o comisión por dicho concepto, insistiéndole que los únicos servicios prestados al cliente fueron los de recepción y transmisión de órdenes, ejecución de las mismas y, por último, administración y depósito de valores, entendiéndose que como consecuencia del contrato precitado, siendo comitente la parte demandante, ha de asumir la misma las consecuencias de las órdenes ejecutadas por Bankia. Sin embargo, tampoco esta objeción puede correr distinta suerte que la anterior, como hemos venido declarando en una profusa línea de sentencias en que ha sido parte la misma entidad apelante, entre las que podemos citar las recaídas los días 12-5-2014 y 11-2-2014 en los Rollos de apelación 200/2014 y 41/2014 , donde declaramos: 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos'. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.SL , C-604/2011) y recientemente el 20-1- 2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo .

TERCERO.-El mismo destino claudicante ha de alcanzar al motivo que denuncia la apreciación indebida e injustificada de vicio en el consentimiento por falta de información y claridad por la parte apelante. Se afirma en el desarrollo integrador del motivo que 'Toda la fundamentación de la sentencia objeto del presente recurso para concluir sobre la estimación de la demanda se basa en los fundamentos de otra resolución judicial (en concreto, la sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia Provincial) que no es aplicable al supuesto enjuiciado de carácter general, puesto que el Juzgador ha de valorar e individualizar encada supuesto en concreto las pruebas practicadas en relación con los hechos concretos acaecidos y que son objeto de enjuiciamiento. Con ser cierto que toda sentencia ha de ser motivada en función del componente fáctico y jurídico que delimita la materia litigiosa, por lo que no sirven afirmaciones fácticas de carácter genérico y en manera alguna atemperadas al 'casus datus', el reparo quiebra, en cuanto que sí descendió el titular del órgano jurisdiccional a quo a examinar la razón de haberse producido el vicio de consentimiento al formarse la voluntad de los actores, por lo que no puede aseverarse que la sentencia recurrida carezca de la motivación necesaria por no describir el iter lógico que condujo al tratamiento dispensado a la acción de nulidad relativa estimada por vicio de consentimiento. En todo caso, es de poner de relieve liminarmente que, por una parte, aún cuando se entendiese que no se ha colmado de forma suficiente el deber de motivación que se integra, cual es sabido, como vertiente del derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva, es obvio que dicha deficiencia in iudicando puede ser subsanada por este órgano judicial y, por otra, la yuxtaposición de todas las probanzas que conforman el bagaje demostrativo conduce a la misma resultancia plasmada en la sentencia discutida, de lo que ha de seguirse que las conclusiones extraídas por el iudex a quo han de quedar incólumes. Efectivamente, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, permite corroborar la inferencia de que no se proporcionó a los actores la información requerida legalmente.

Sin ánimo de exhaustividad, conviene recordarlo, dado el énfasis que pone la parte apelante en que el Juzgador a quo no descendió a analizar la prueba testifical, la empleada de Bankia SA que comercializó las participaciones preferentes precisó: a) Que estaban ofreciendo el producto en liza con la garantía que en su día teníamos de Caja Madrid y como tal se le explicaba al cliente. b) Que se explicaba que eran títulos de renta fija emitidos por la entidad. No dabamos ninguna otra explicación, porque como tal tampoco teníamos en consideración de que fuera..... c) Que a los actores los conocíamos de tiempo, sabíamos que tienen una empresa. Entendemos que algo de conocimientos deben tener. Si no a nivel financiero, sí algún tipo de conocimiento previo. No queremos con ello decir que el cliente no sabía lo que compraba o sabía perfectamente lo que compraba, no. El cliente algo conoce porque un empresario debe conocer su empresa; d ) Que con anterioridad al 27-5-2009 los actores no tenían contratados otros valores con la entidad demandada y que no sabían si los demandantes tenían experiencia en productos similares; e) Que se les ofreció esta posibilidad a los actores, como se les podía haber ofrecido cualquier otra, e incluso contestó que no se dio determinada información a los actores o no se les proporcionó determinados documentos. En este sentido puntualizó la empleada antedicha de la entidad recurrente que no entregó los documentos registro del emisor y la nota de valores, que no se informó sobre la variación de la credibilidad crediticia ni la posibilidad de revocar las órdenes de compra cuando tuvo lugar la rebaja de la ratio de solvencia de Caja Madrid.

Cual se desprende inequívocamente de las manifestaciones esenciales de Dª Rosa , la información facilitada ha sido altamente deficiente. Si no se conocía la experiencia financiera de los actores, quienes no tenían contratados productos de inversión similares al que circunscriben las actuaciones, lo primero que debió haber efectuado la empleada que ofreció el producto es cerciorarse de que el mismo era apto para los actores y que estaban en condiciones de entenderlo, ítem más cuando es a toda luz cristalino que se trata de un producto complejo. La propia data que figura en todos los documentos aportados por las partes, id est, el 27-V-2009 evidencia que se firmaron todos esos documentos en unidad de acto y, por lo demás, el test de conveniencia practicado a los demandantes es a toda luz insuficiente para elucidar su grado de conocimientos financieros. El testimonio del director de la sucursal, menos rico en detalles, al no haber participado en la contratación de las participaciones preferentes cuya anulación se impetró en la demanda, en manera alguna desnaturaliza la conclusión que hemos dejado expuesto, ítem más cuando corroboró que no se entregaron los documentos registro al emisor y nota de valores a los accionantes, como tampoco se les informó de las rebajas de las calificaciones-crediticias o de la posibilidad de revocar las suscripciones. La prueba de carácter documental aportada por las partes litigantes es esencialmente la misma, en cuanto a los documentos contractuales nucleares, habiéndonos ocupado de esos documentos en pluralidad de sentencias, donde reiteradamente hemos negado virtualidad alguna en orden a tener por adverada la obligación de informar debiendo recordar, una vez más que, cual señalamos en la sentencia emitida el 12-5-2014 en el rollo de apelación 200/2014 . 'No basta afirmar que se cree que se informó a los clientes sobre las características de los productos, sino que es necesario acreditarlo de forma acabada y esa prueba incumbe a la entidad demandada, como veremos.

A la misma conclusión ha de llegarse si descendemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por la potísima razón de que la orden de suscripción de 26-5-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV. Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, pueden dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 3 y 7 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, por más que este último documento no contiene fecha alguna, e impide conocer si fue entregado el día 26-5-2009, esto es, en la misma data que se refleja en el documento de información de riesgo que se aportó con la contestación como documento nº 6 y el test de la conveniencia. Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión. Por lo demás, tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo que se presentó con el escrito de litiscontestatio (documento nº 6), ya que como hemos mantenido reiteradamente, carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios a tenor del artículo 89-º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual sucede en el supuesto enjuiciado.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, mientras la renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento.

Que se ofreció el producto de inversión a los actores se pretiere deliberadamente por la parte apelante, pese a que así rezuma del testimonio de D.ª Rosa ; ofrecimiento del producto que, como tantas veces hemos reiterado, per se implica asesoramiento, como ha venido a ratificar la reciente sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 , donde se afirma textualmente 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'. Pero es que, aún cuando prescindiésemos de lo anterior, siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Tampoco puede alegarse que se desconoció la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado. En suma, todos los alegatos que conforman la disparidad con la respuesta judicial han de periclitar, sin necesidad de adentrarnos en su análisis con mayor profundidad, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha razonado, siendo solo necesario poner de relieve que 1º) carece de toda relevancia que haya concurrido o no dolo si, cual queda dicho está adverada la existencia del error en el consentimiento, debiendo recordarse que en el Fundamento de Derecho III de la demanda se afirma 'la acción principal que se ejercita es la de los artículos 1265 y ss del Cógido Civil, amparada en la nulidad ( art. 1300 del CC ) o en su defecto anulabilidad ( art. 1301 CC ) del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento, como consecuencia de la falta de información sobre los elementos esenciales del mismo o por dolo.... in fine', por lo que si se estimó la existencia de vicio de consentimiento por ello, es innecesario adentrarse en la acción ejercitada alternativamente por dolo o la resolutoria subsidiariamente ejercitada y 2º) Que se condenó a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 16145,18 euros, lo que supone deducir de la cantidad impetrada en la demanda el importe de 3.854,82 euros, cual se indica en el Fundamento Jurídico 6º de la sentencia recurrida, no habiendo lugar a acceder a lo más solicitado en el penúltimo motivo de impugnación, al revestir carácter novedoso y extravasar, por ende, el ámbito de la alzada.

Distinta suerte ha de correr el último reparo esgrimido frente a la sentencia discutida en el primer submotivo que denuncia la conculcación del artículo 394-2 de la LEC , dado que se solicitó la condena de la entidad apelante al pago de 20.000 euros y, por el contrario, la cantidad concedida se ha reducido en 3854,82, lo que supone una estimación parcial de la demanda, sin que pueda hablarse en este supuesto de acogimiento sustancial de las pretensiones de la demanda. En cambio, no se aprecia vulneración del artículo 394-1 del mismo texto legal , dado que no plantea la problemática litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.

CUARTO.- Consecuencia del éxito parcial del recurso es que, a tenor del artículo 394 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Alejo Abril, en representación de la entidad mercantil BANKIA S.A., frente a la sentencia de seis de febrero de dos mil catorce dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Leganés en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de no hacer especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales causadas en la primera instancia, lo que se hace extensivo a las costas de la alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0273-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 273/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe