Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 743/2012 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013697

ROLLO DE APELACIÓN Nº 743/12.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 503/2010 (dimanante del concurso nº 208/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' Y DON Heraclio

Procurador: Don Heraclio .

Letrado: Don Javier Ruiz-Ocaña González.

Parte recurrida: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Defensa y representación: Abogado del Estado.

Parte recurrida: 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.'

Procurador: Don Miguel Torres Álvarez.

Letrado: Don Pedro Luis Elvira Martínez.

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.'

Letrado administrador: Don Francisco Javier Díaz Gálvez de la Cámara.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 210/2014

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 743/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012 , recaída en el incidente concursal nº 503/10 del Concurso de acreedores nº 208/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' y DON Heraclio ; y como apeladas, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.' y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.', todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' y don Heraclio contra la administración concursal de la entidad 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.' y la propia concursada, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'a) Se declare que los honorarios profesionales de don Heraclio por su intervención en el concurso necesario 208/2006 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, que son un crédito contra la masa a pagar de inmediato, ascienden a DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.686.140,84 €), cifra a la que hay que añadir el importe relativo a copias, que asciende a CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (5.990,08 €), y el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, que asciende, al tipo actual, a CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (430.740,95 €), lo que hace un total de TRES MILLONES CIENTO VEINTE Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (3.122.871,87 €).

b) Se condene al pago de la anterior cantidad con cargo a la masa a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

c) Se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de los intereses devengados por la anterior cantidad desde el día 19 de diciembre de 2009 hasta su íntegro pago y calculados en la forma prevista en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, lo que implica un interés del ocho por ciento anual (8%) y, subsidiariamente, se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde el día 19 de noviembre de 2009 hasta su íntegro pago.

d) Se declare que los honorarios profesionales de OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L., por su intervención en el concurso necesario 208/2006 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, que son un crédito contra la masa a pagar de inmediato, ascienden a la suma de SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (6.189.319,33 €), cifra a la que hay que añadir el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, que, al tipo actual, asciende a NOVECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (990.291,09 €), lo que hace un total de SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (7.179.610,42 €).

e) Se condene al pago de la anterior cantidad con cargo a la masa a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, descontando lo que ha pagado el día 5 de febrero de 2010, que se recoge en el hecho cuarto, o sea, VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE (sic) EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (24.219,12 €), lo que hace una cantidad a pagar de SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EUROS (7.155.391,3 €).

f) Se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de los intereses devengados por la anterior cantidad desde el día 19 de diciembre de 2009 hasta su íntegro pago y calculados en la forma prevista en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, lo que implica un interés del ocho por ciento anual (8%) y, subsidiariamente, se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de los intereses legales devengados por la anterior cantidad desde el día 19 de noviembre de 2009 hasta su íntegro pago.

g) Se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y cualesquiera otras personas que sostengan opiniones contrarias a lo pedido en el suplico relativo al pago de las costas y se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hayan sufrido los demandantes a causa de la mora no cubiertos por la anterior condena en costas, cuya cuantificación se sustanciará en un posterior proceso y, subsidiariamente, se condene a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hayan sufrido los demandantes a causa de la mora, cuya cuantificación se sustanciará en un posterior proceso'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia del Procurador D. Heraclio , quien actúa por sí y en su propio nombre y derecho; y a instancia de la mercantil OSORIO ASOCIADOS ESTUDIO LEGAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio y asistido del Letrado D. Javier Ruiz Ocaña; contra la concursada AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., declarada en concurso en proceso concursal nº 208/06 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pedro Luis Elvira; contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y asistida por la Abogacía del Estado; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la citada mercantil, quien actúa a través del Letrado Administrador D. Francisco Javier Díaz-Gálvez; debo:

1.- declarar que los honorarios profesionales de D. Heraclio por su intervención en representación del primer instante del concurso entre la solicitud de solicitud de concurso [10.5.2006] y la declaración [14.7.2006] concursal de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y diligenciamiento de las publicaciones unidas a la misma declaración, asciende a la cantidad de cuarenta mil euros [40.000.-€]; a lo que debe añadirse la cantidad de cinco mil novecientos noventa euros con ocho céntimos [5.990,08.-€] en concepto de copias y suplidos; debiendo incrementarse ambas cantidades en el IVA correspondiente; todo lo cual será clasificado como crédito contra la masa del art. 84.2.2ª L.Co.;

2.- condenar a la Administración concursal al pago de dichas cantidades en el modo, forma y orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co..

3.- declarar que los honorarios profesionales de la mercantil Osorio Asociados, Estudio Legal, S.L. por cuya cuenta actuaron D. Guillermo Alcover Garau y D. Álvaro Baillo Osorio, por su intervención en asistencia Letrada del primer instante del concurso entre la solicitud de declaración de concurso [10.5.2006] y la declaración [14.7.2006] concursal de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S,A. asciende a la cantidad de 88.000.-€ más su IVA correspondiente; todo lo cual será clasificado como crédito contra la masa del art. 84.2.2ª L.Co..

4.- condenar a la Administración concursal al pago de dichas cantidades en el modo, forma y orden dispuesto en el art. 84.3 L.Co.; de tal modo que abonada en fecha 5.2.2010 por la Administración concursal a la demandante la cantidad de 24.219,12.-€ en concepto de provisión de fondos, procede fijar el pago restante en la cantidad de 63.780,88.-€, más su correspondiente IVA.

5.- desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.

UNASE al presente incidente, por testimonio, copia de los escritos y resoluciones citadas en sus Fundamentos de Derecho, copia del acta escrita de la vista de 11.7.2006 así como copia testimoniada del soporte audiovisual de la vista de 11.7.2006, a los efectos de su revisión por la Superioridad; sin perjuicio de otros testimonios que puedan interesar las partes'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase. Admitida prueba en segunda instancia, se señaló el día 26 de junio de 2014 para la celebración de la vista, con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, la entidad 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' -por medio de los letrados don Álvaro Baillo Osorio y don Guillermo Alcover Garau- y don Heraclio en su respectiva calidad de letrados y procurador de don Nicolas y de sus hijos menores de edad, Simón , Jose Miguel y Encarnacion -a cuya instancia y pese a la oposición de la deudora se declaró el concurso necesario de la entidad 'AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.'- promovieron al amparo del entonces vigente artículo 154 de la Ley Concursal el oportuno incidente contra la concursada y la administración concursal con el objeto de que se les reconociera y pagara un crédito contra la masa en concepto de costas ocasionadas por la solicitud y declaración de concurso, así como por la oportuna publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley.

El procurador de los acreedores instantes del concurso solicitaba la declaración y pago de un crédito contra la masa por importe de 3.122.871,87 euros de los que 2.686.140,84 euros correspondían a sus derechos calculados conforme al Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero, todo ello en los términos que luego se explicarán; 5.990,08 euros a gastos por copias; y 430.740,95 al IVA calculado sobre ambas cantidades.

El bufete de abogados solicitaba la declaración y pago de un crédito contra la masa por importe de 7.179.610,42 euros, de los que 6.189.319,33 euros correspondían a sus honorarios calculados conforme a los Criterios de honorarios profesionales adaptados al concurso de acreedores, asumidos por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para la emisión de dictámenes en materia de honorarios profesionales, en su acuerdo de fecha 12 de junio de 2007; y 990.291,09 euros al IVA sobre la anterior cantidad. De dicho importe debía deducirse la cantidad de 24.219,12 euros ya abonados por la administración concursal, quedando pendiente de pago la suma de 7.155.391,30 euros.

Además, tanto la dirección letrada como el procurador de los instantes del concurso solicitaban el pago de los intereses señalados en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que se fijaban en el 8% anual desde el día 19 de diciembre de 2009, que es el día siguiente al de la presentación de las minutas a la administración concursal y, subsidiariamente, los intereses legales desde esa misma fecha.

Por último, se solicitaba la condena a la administración concursal al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hubieran sufrido los demandantes a causa de la mora no cubiertos con la condena en costas, reservándose su cuantificación para un ulterior proceso y, subsidiariamente, la condena a la administración concursal al pago de una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que hubieran sufrido los demandantes a causa de la mora, reservándose su cuantificación para un ulterior proceso, todo ello con apoyo del artículo 8 de la Ley 3/2004 antes citada.

La concursada, la administración concursal y la AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA (AEAT) se opusieron a la demanda discrepando exclusivamente de las cuantías solicitadas, así como del pago de intereses y de la indemnización pretendida por los demandantes.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda reconociendo: a) al procurador de los acreedores instantes del concurso un crédito contra la masa de 40.000 euros en concepto de costas derivadas de su intervención en la solicitud y declaración de concurso, incluidas las correspondientes publicaciones, más 5.990,08 euros por gastos de copias y suplidos, más IVA; y b) a la mercantil 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' la suma de 88.000 euros más IVA por la asistencia letrada de los instantes del concurso en lo que se refiere a su solicitud y declaración.

En esencia, la resolución dictada en la instancia precedente rechaza la automática determinación del crédito contra la masa en favor del procurador demandante conforme al arancel porque, con cita de la sentencia de este tribunal de fecha 16 de julio de 2010 , entiende que no es posible calcular conforme al mismo los derechos correspondientes a la solicitud y declaración de concurso. De igual forma, tampoco admite la mecánica determinación de los honorarios del letrado conforme a los criterios orientadores de honorarios porque tienen un mero carácter orientador, resultando de su aplicación un importe absolutamente desproporcionado con relación a la actividad profesional desarrollada, debiendo atenderse, entre otros factores, al trabajo realmente realizado por los profesionales intervinientes, fijando las sumas antes indicadas.

Por otra parte, la sentencia rechaza la aplicación en el ámbito concursal de la Ley 3/2004, con desestimación de la petición de intereses e indemnización deducida con apoyo en la misma, así como el devengo del interés legal por no ser líquida la cantidad reclamada.

Frente a la sentencia se alza exclusivamente la parte actora que interesa su (parcial) revocación y solicita, rebajando sustancialmente su petición inicial, que se declare y condene a la administración concursal al pago de un crédito contra la masa por importe 300.000 euros como honorarios del procurador demandante, más 5.990,08 euros como importe relativo a la realización de copias (reconocido en la sentencia y por nadie impugnado), más el IVA correspondiente; y a favor de la entidad demandante 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.', la cantidad de 618.931 euros, más IVA, solicitando ahora, además, la condena al pago de la cantidad de 26.219,12 euros en concepto de gastos y suplidos, debiendo deducirse del importe total la suma ya percibida de 24.219,12 euros.

En el acto de la vista celebrada en este tribunal la parte apelante ha reducido aún más su petición en concepto de honorarios, rebajándolos hasta la suma de 200.000 euros, en lugar de los 618.931 euros pretendidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La parte demandante ha consentido la desestimación de la petición de intereses conforme a la Ley 3/2004 o, subsidiariamente, la de condena al pago del interés legal, así como a la relativa a la condena al pago de una indemnización por los costes de cobro incurridos con base en la Ley 3/2004, tal y como se deduce del suplico del recurso de apelación por más que en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación se aluda al derecho que, a su juicio, tendría la parte demandante a solicitar tal indemnización, reservándose su cuantificación a un proceso posterior, cuestión que queda fuera del objeto de la presente resolución al no haberse impugnado el pronunciamiento desestimatorio siendo irrelevante la razón por la cual lo consienta la parte a la que le perjudica.

SEGUNDO.- Las alegaciones efectuadas por la administración concursal en su escrito de oposición sobre la imposibilidad de que la parte actora modifique en segunda instancia lo pedido en la demanda -rebajando las cuantías solicitadas en concepto de honorarios y abandonando las pretensiones relativas a intereses e indemnización por costes de cobro- y que al hacerlo debe desestimarse sin más el recurso de apelación, obligan al tribunal a examinar con carácter previo tal cuestión aunque en los términos planteados carezcan de la menor consistencia.

Nada impide al actor que ha visto estimada parcialmente la demanda abandonar en segunda instancia algunas de las peticiones deducidas en el escrito inicial y minorar cuantitativamente otras, sin que ello implique la introducción de cuestiones nuevas sino un mero aquietamiento parcial a la sentencia dictada en la instancia precedente.

En realidad, lo único que integra una cuestión nueva -a la que no alude expresamente el apelado- es la petición de que se declare y se condene a la administración concursal al pago a la entidad 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' de la suma de 26.219,12 euros en concepto de gastos y suplidos.

Dicho importe no fue solicitado en la demanda que respecto de la referida entidad se limitaba a pedir la condena al pago de la suma de 7.179.610,42 euros, de los que 6.189.319,33 euros correspondían a sus honorarios y 990.291,09 euros al IVA sobre la anterior cantidad. En la minuta sí se incluía el concepto de suplidos y gastos en la cuantía de 26.219,12 euros (folios 169 y 170), ascendiendo el importe de aquélla a un total de 7.205.829,54 euros, sin embargo dicho concepto quedó excluido de la demanda por lo que no cabe introducirlo en segunda instancia por impedirlo el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El apelante critica al juez de la anterior instancia porque no analizara la reclamación en concepto de gastos y suplidos pero la razón por la que la sentencia no se ocupe de tal cuestión es sencillamente que no fue objeto de la demanda porque no fue introducida por la parte actora.

De forma un tanto sorprendente, en el acto de la vista la administración concursal indicó que la cantidad de 26.219,12 euros había sido abonada en concepto de suplidos y no de honorarios, lo que conduciría a no poder minorar la cantidad que se fijara como honorarios, sin embargo esta precisión no puede tomarse en cuenta por el tribunal por tres razones:

a) en la demanda la única cantidad solicitada por el bufete de abogados lo era en concepto de honorarios y el importe que se reconocía admitido a cuenta se deducía de lo reclamado en tal concepto, hasta el punto de que en la página 26 de la demanda se indicaba que la suma percibida de 26.219,12 euros se imputaba a los honorarios;

b) la administración concursal en su contestación a la demanda (página 1) admitía que la cantidad abonada se dedujera del importe reclamado que lo era en concepto de honorarios;

c) en la sentencia se minora el importe de la condena impuesta en concepto de honorarios con la suma abonada a cuenta y este particular no ha sido impugnado por la parte recurrente.

TERCERO.- Tal y como hicimos en nuestras sentencias de fecha 16 de julio de 2010 y 14 de enero de 2013 con ocasión de la resolución de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias del Juzgado de lo Mercantil que resolvían los incidentes por los que se fijaba el crédito contra la masa a favor del procurador y letrado del acreedor instante del concurso de la entidad 'FORUM FILATÉLICO, S.A.', el tribunal considera necesario reiterar dos precisiones previas antes de examinar las concretas alegaciones en que se fundamenta el recurso de apelación:

1ª) en ningún caso, el concurso puede ser fuente de un injustificado enriquecimiento por parte de los profesionales que intervienen en el mismo con grave quebranto de las posibilidades de cobro de los acreedores, lo que nítidamente podía predicarse de la petición inicial contenida en la demanda; y

2ª) el objeto del incidente origen de estas actuaciones se limita a la cuantificación del importe de las costas que el procurador y la entidad demandante por los servicios de asistencia letrada tienen derecho a cobrar con el carácter de crédito contra la masa, que se circunscriben a las generadas necesariamente por la solicitud y declaración del concurso, así como los de publicación de las resoluciones judiciales previstas en la Ley Concursal.

Con relación a esta segunda cuestión debe recordarse que el artículo 84.2.2º de la Ley Concursal , en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, atribuye la consideración de créditos contra la masa, entre otros, a las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración de concurso, adopción de medidas cautelares y los de publicación de las resoluciones judiciales previstas en la Ley Concursal. Tras la reforma operada en la ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el artículo 84.2.2º de la Ley Concursal enfatiza el carácter excepcional de estos créditos al sustituir el término ocasionados por necesarios, y así lo pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 .

Esta misma sentencia nos indica que: '... en los casos como el presente en que el instante del concurso es un acreedor, propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso ( arts. 18 y ss. LC ). La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de 'créditos contra la masa' ( art. 84.2.2º LC ) es un reflejo de la regla contenida en el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se declare el concurso de acreedores: « (...) las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa». Por contra, en los casos en que no haya existido oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC dispone que « (...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores», sin que exista propiamente condena en costas.'.

CUARTO.- HONORARIOS DE LA ENTIDAD 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.'

Los recurrentes censuran al órgano judicial que haya tomado en consideración para valorar el trabajo desarrollado por los letrados de los acreedores instantes del concurso actuaciones de la sección primera que no habían sido incorporadas al incidente por las partes.

Difícilmente podría fijarse el crédito contra la masa pretendido por la entidad demandante en concepto de costas ocasionadas por la solicitud y declaración de concurso sin analizar la concreta actividad desarrollada por los letrados, por lo que su examen sólo beneficia a dicha parte.

Por lo demás, en la propia demanda incidental se hace referencia, como no podía ser de otro modo, a la solicitud de concurso, a la vista y genéricamente al seguimiento del expediente desde la solicitud a la declaración de concurso, por lo que nada impedía al órgano judicial analizar las actuaciones en las que intervino la defensa de los acreedores instantes para fijar el crédito contra la masa derivado de las costas ocasionadas por la solicitud y declaración del concurso.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2010 y con relación al incidente de oposición a la calificación señala: 'El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa.'.

Por lo demás, para practicar la prueba admitida en segunda instancia a propuesta de la parte actora consistente en la emisión de un informe por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sobre la minuta presentada por la entidad demandante, el propio Colegio interesó la remisión de la grabación de la vista y de todas las actuaciones reseñadas en el apartado D del quinto fundamento de derecho de la sentencia, lo que así se hizo sin oposición de la recurrente, obrando en el rollo de apelación dichas actuaciones que no pueden ser ignoradas por el tribunal.

Tampoco compartimos la crítica que se efectúa a la sentencia apelada cuando se afirma que: 'Al juzgador no le compete fijar los honorarios del letrado, sino revisar la fijación realizada por éste'.

Como es natural, sólo corresponde al juez del concurso la decisión en primera instancia de la calificación y pago de los créditos contra la masa, lo que incluye su cuantificación, cuando es discutida ( artículo 154.2 de la Ley Concursal , actualmente artículo 84.4), lo que no deja de ser una manifestación del ejercicio de la potestad jurisdiccional ( artículo 117 de la Constitución ).

La fijación del crédito contra la masa cuando es discutido corresponde el juez y no al acreedor sin perjuicio de que deba valorar si es o no correcta la cuantificación que propone la parte sobre la base de los criterios orientadores de honorarios profesionales que es lo que efectúa la sentencia cuando en primer lugar no admite la cuantificación que propone la parte actora sobre la base de dichos criterios.

El juez de forma acertada y razonada rechaza la exorbitante pretensión de la parte actora deducida en la demanda que se elevaba a la suma de más de 6 millones de euros sobre la base de la pretendida aplicación mecánica de los referidos criterios de honorarios profesionales.

Conviene también indicar que la sentencia no discute que la cantidad pretendida resulta de la aplicación de los criterios colegiales hasta el punto que remite a la parte para cobrar el exceso a su propio cliente.

La sentencia apelada reconoce que la entidad demandante es titular de un crédito contra la masa derivado de la prestación de los servicios de letrado a la acreedora instante del concurso que se circunscribe a las actuaciones relativas a la solicitud y declaración del concurso en aplicación del artículo 84.2.2º de la Ley Concursal , para cuya valoración el juez no está vinculado por los criterios de honorarios profesionales aprobados por el respectivo colegio y que, conforme a reiterada jurisprudencia pueden ser moderados por el órgano judicial.

El Tribunal Supremo en auto 25 de septiembre de 2012 , con cita de los de 8 de noviembre de 2007 y 8 de enero de 2008 , recuerda en relación a la impugnación de las tasaciones de costas por considerar excesivos los honorarios del letrado que: '... no se trata de predeterminar, fijar o decidir cuáles deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en costas, ya que el trabajo de éste se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, libremente estipulada por las partes contratantes, sino de determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado minutante, pues... la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado minutante no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales.'.

Más concretamente y en sede concursal, con ocasión de la reclamación de los honorarios del letrado de la concursada por su intervención en la fase común como crédito contra la masa en aplicación también del artículo 82.2.2º de la Ley Concursal , este tribunal señaló en su sentencia de 12 de marzo de 2012 que: 'La jurisprudencia ha remarcado, sin embargo, el valor meramente orientativo de las normas colegiales sobre honorarios profesionales y ha señalado expresamente que no vinculan a los tribunales ( sentencia del TS, Sala 1ª, de 31 de Octubre del 2008 ). Es más, ha venido reconociendo precisamente en esta materia que el juez puede ejercitar una facultad moderadora en armonía con un criterio de equidad para la fijación de los honorarios profesionales de los abogados ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 28 de Septiembre del 2007 , 29 de Noviembre del 2007 , 31 de Octubre del 2008 y 28 de Abril del 2009 ), hasta el punto de admitir que el órgano judicial pueda asumir funciones de arbitrador por ministerio legal ( artículo 1.544 del Código Civil en relación con el artículo 1.447 de igual texto legal'.

La resolución apelada modula los honorarios que resultan de la automática aplicación de los criterios de honorarios profesionales porque, sencillamente, son inasumibles por abusivos. Carece de cualquier justificación solicitar una retribución con cargo a la masa de más de seis millones de euros, que era lo solicitado en la demanda y enjuiciado en la sentencia, por el desempeño profesional realizado con relación a la solicitud y declaración del concurso.

La irracionalidad de la aplicación de tales criterios se evidencia de la propia conducta de la parte apelante que pasa de pretender en la demanda unos honorarios de más de 6 millones de euros a solicitar en segunda instancia una reducción del 90% de su importe, interesando que queden fijados en 618.931 euros e incluso en la vista celebrada ante este tribunal se reducen aún más hasta minorarlos a la suma de 200.000 euros.

Resulta, en consecuencia, más que razonable que la sentencia haya rechazado el importe que resulta de la aplicación de los referidos criterios y haya atendido especialmente a la labor profesional realizada por los letrados, el escaso tiempo en que la misma se ha desarrollado y, en definitiva, a la complejidad, esfuerzo y dedicación desarrollada con relación a la solicitud y declaración de concurso y en este marco es donde se hace referencia a la existencia de una pluralidad de partes solicitantes del concurso que coadyuvaron a la primera formulada, sin pretender dividir una minuta ideal entre todas ellas.

Es más, en realidad, no resulta posible cuantificar el crédito contra la masa que corresponde al letrado del acreedor instante del concurso por su intervención profesional en las actuaciones relativas a la solicitud y declaración del concurso conforme a los criterios de honorarios profesionales aprobados por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, por la sencilla razón de que no se contemplan esas actuaciones con independencia de todas las comprendidas en la fase común que, tal y como recuerda la exposición de motivos de la Ley Concursal se abre precisamente con la declaración del concurso. Es más, es el auto de declaración de concurso dictado el día 14 de julio de 2006 el que ordena la apertura de la fase común tal y como consta en el apartado primero de su parte dispositiva.

Los referidos criterios de honorarios, en lo que aquí interesa, establecen lo siguiente:

1º Para el cálculo de los honorarios del letrado del deudor instante del concurso, se aplicará la Escala tomando como base la cuantía del pasivo, distribuyéndose los honorarios en la forma siguiente:

a) Fase común: 50% de la escala.

b) Fase de convenio: 25% de la escala.

c) Fase de liquidación: 15% de la escala.

d) Fase de calificación: 10% de la escala.

2º Cuando el deudor no hubiera sido el instante del concurso, su letrado podrá minutar hasta el 50% de los honorarios correspondientes a la fase común del concurso, salvo que haya habido oposición.

3º Para el cálculo de los honorarios de los letrados de los acreedores, se aplicará la Escala tomando como base la cuantía de su respectivo crédito, distribuyendo los honorarios entre las distintas fases en la misma forma prevista en el número primero anterior.

4º Cuando el instante del concurso hubiere sido un acreedor, el cálculo de los honorarios del letrado del primer instante se realizará como en el apartado 3, excepto por lo que hace referencia a los honorarios de la fase común del concurso, que se calcularán de la siguiente forma:

a) Si tales honorarios constituyen un crédito contra la masa, se podrá tomar como base la cuantía del pasivo y se podrá aplicar hasta un 25% de la escala si no hubo oposición y hasta un 50% si existió oposición.

b) Si el obligado al pago de los honorarios es el propio primer acreedor instante, podrán aplicarse esos mismos porcentajes de la escala pero tomando como base la cuantía del crédito del acreedor, incrementando el resultado hasta en un 100%, siempre que la cantidad así obtenida no supere la que resultaría de aplicar la letra a) anterior, salvo pacto en contrario...'

Los criterios de honorarios profesionales adaptados al concurso de acreedores según la Ley Concursal y adoptados con fecha 12 de junio de 2007 sólo contemplan los honorarios correspondientes al letrado del acreedor instante por la fase común y no los relativos a la solicitud y declaración de concurso, por lo que éstos no pueden determinarse conforme a lo mencionados criterios.

Esta circunstancia fue expresamente admitida por el informe del Colegio de Abogados emitido en incidente análogo al aquí enjuiciado sobre los honorarios del letrado del acreedor instante del concurso de 'FORUM FILATÉLICO, S.A.', pudiendo leerse en la sentencia de este tribunal de fecha 14 de enero de 2013 , recaída en el correspondiente recurso de apelación, lo siguiente: 'Como no podía ser de otra forma, en dicho informe se concluye la imposibilidad de fijar -conforme a los criterios de honorarios profesionales adaptados al concurso de acreedores según la Ley Concursal y adoptados con fecha 12 de junio de 2007- los honorarios que como crédito contra la masa corresponden al letrado del acreedor instante del concurso por la solicitud y declaración del concurso, en tanto que dichos criterios sólo contemplan los honorarios correspondientes al letrado del acreedor instante por toda la fase común....'.

Aun si se considerase que impropiamente se quiso incluir en la fase común las actuaciones relativas a la solicitud y declaración de concurso, tampoco tendría sentido efectuar prorrateo alguno dado el carácter meramente orientador de los referidos criterios.

Dicho lo anterior carecía por completo de justificación elevar el crédito contra la masa de la entidad 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' hasta la suma de 618.931 euros que se pretendía por el apelante en el recurso de apelación con base, precisamente, en dichos criterios que la propia parte desnaturaliza por completo al admitir una reducción del 90% de la cuantía resultante de su aplicación. Dicha pretensión ha sido abandonada en la vista, reduciendo su petición a 200.000 euros en atención al informe emitido como prueba en segunda instancia por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Como indicamos, en dicho informe se considera que los honorarios de la entidad demandante no deberían exceder de 200.000 euros, entendiendo que esta cantidad 'resulta más proporcionada al trabajo profesional realizado.'. Sin embargo, tampoco podemos admitir que se incremente la cuantía fijada en la sentencia hasta la indicada suma de 200.000 euros, pues dicho importe, en realidad, no se calcula conforme a los criterios de honorarios profesionales, que resultan inaplicables por las razones ya reiteradas, sino en atención a las actuaciones desplegadas por la entidad minutante con relación a la solicitud y declaración de concurso y no existe razón alguna para sustituir el criterio del juez por el colegial cuando ambos valoran esencialmente el trabajo profesional realizado.

Concretamente, en el informe se alude a las siguientes circunstancias: a) trabajo profesional que puede suponer las intervenciones de los letrados que se recogen en la sentencia; b) la existencia de oposición a la declaración de concurso; c) la intervención de los letrados comunicando el intento de disposición de bienes por parte de los administradores societarios de la concursada; y d) el escaso tiempo transcurrido entre la solicitud de concurso (9 de mayo de 2006) y la declaración (14 de julio de 2006), siendo esta la última fecha de devengo de los honorarios reclamados.

Frente a las referencias genéricas del informe del Ilustre Colegio de Abogados la sentencia analiza con detalle las concretas actuaciones desplegadas por los letrados y el tribunal comparte la cuantificación que efectúa la sentencia del crédito contra la masa que aquélla fija en 88.000 euros, importe que retribuye más que adecuadamente la labor profesional desarrollada por los letrados en atención a las anteriores circunstancias, así como al resultado obtenido y al pasivo de la concursada (2.443.447.730,25 euros), hasta el punto de que es ésta la que en buena medida soporta una cantidad tan elevada en concepto de honorarios como sin duda lo es 88.000 euros para retribuir las actuaciones relativas a la solicitud y declaración de un concurso de acreedores aunque sea de las características del concurso de una entidad como AFINSA que, en realidad, su complejidad se sufre tras la declaración del concurso.

Sin demérito alguno para los letrados de los acreedores instantes del concurso, la solicitud, tal y como refleja la sentencia apelada y no ha sido desvirtuado, no exigía un especial esfuerzo intelectual si consideramos que la misma se fundaba en la intervención de AFINSA por el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional ordenada el día 9 de mayo de 2006 y la solicitud de concurso se presentó a las 9:10 horas del día siguiente, siendo especialmente sucinta la fundamentación relativa al presupuesto objetivo del concurso, lo que no se critica sino que simplemente se constata para valorar el esfuerzo profesional desarrollado y la dificultad técnica de la elaboración del escrito inicial.

Si atendemos al auto de declaración de concurso, como pretenden los apelantes y, concretamente, a los extremos que se han puesto de manifiesto en el recurso de apelación, tampoco alcanzamos una conclusión distinta. La alegación de un nuevo hecho revelador de la insolvencia -alzamiento de bienes- o las alegaciones relativas a que no podían tomarse en consideración los nuevos motivos de oposición que la concursada pretendía introducir en la vista, tampoco exigían un especial estudio o preparación si consideramos que la primera de las alegaciones se basa en un nuevo auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, y la segunda, resulta una cuestión procesal elemental, reiterando que no se trata de minusvalorar el trabajo profesional realizado sino constatar esos hechos para valorar labor realizada.

Tampoco exigió especial estudio en el auto el otro hecho revelador alegado ya en la solicitud al estar fundado el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor en su previa intervención por orden del Juzgado Central de la Audiencia Nacional. El resto de las cuestiones resueltas y que habían sido debatidas en la vista afectaban a la legitimación de algunas de las partes o tenían naturaleza estrictamente procesal a las que ni siquiera se alude especialmente en el recurso de apelación.

Los razonamientos anteriores justifican mantener el importe fijado en el resolución apelada como crédito contra la masa a favor de la entidad 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.'.

QUINTO.- DERECHOS DEL PROCURADOR DON Heraclio

En la demanda el procurador de los acreedores instantes del concurso solicitaba que se le abonase un crédito contra la masa por importe de 3.122.871,87 euros de los que 2.686.140,84 euros correspondían a sus derechos calculados conforme al Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de los tribunales, modificado por el Real Decreto 1/2006, de 13 de enero; 5.990,08 euros a gastos por copias y 430.740,95 al IVA calculado sobre ambas cantidades.

Como el arancel de los procuradores distribuye el total de los derechos entre las distintas secciones del concurso, integrándose las actuaciones relativas a la solicitud y declaración del concurso en la sección primera que también abarca otras distintas y posteriores a la declaración del concurso, el importe reclamado ascendía al que resultaba de la aplicación del Arancel por la sección primera (50%) menos el importe de cualquiera de las otras secciones (10%), esto es, se reclamaba el 40% de los derechos devengados por la tramitación de todo el concurso o, dicho de otro modo, el 80% de los correspondientes a la sección primera, al considerar que el importe que se resta sería en todo caso el importe máximo que se podría atribuir a los actos de la sección primera posteriores a la declaración del concurso.

La sentencia apelada, siguiendo el criterio de este tribunal expresado en la sentencia de fecha 16 de julio de 2010 , considera que no resultaba aplicable el arancel al no contemplar éste los derechos correspondientes al procurador por la solicitud y declaración de concurso, y valorando el trabajo profesional desarrollado por el procurador fijó su crédito contra la masa en la cuantía de 40.000 euros, más el importe solicitado por gastos de copias (5.990,08 euros) e IVA.

En el recurso de apelación se discrepa del criterio de la sentencia si bien, como consecuencia de la modificación de los aranceles en virtud de la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, reduce la petición en concepto de derechos a la suma de 300.000 euros, más IVA.

El tribunal comparte plenamente el criterio seguido en la sentencia apelada porque, precisamente, se apoya en el expresado por este tribunal en su sentencia de fecha 16 de julio de 2010 .

En esta resolución indicábamos: 'Tampoco puede atenderse a los derechos arancelarios devengados por su intervención en la sección 1ª, como ahora pretende el recurrente, que ascenderían a 5.161.063,26 euros, pues la sección 1ª comprende actuaciones que exceden de la declaración del concurso, integrando también la sección 1ª las relativas a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso ( artículo 183 de la Ley Concursal ), sin que el arancel determine los derechos del Procurador instante del concurso necesario por su intervención en las concretas actuaciones que generan el crédito contra la masa, en nuestro caso, la solicitud y declaración del concurso, y sin que el arancel ofrezca pauta alguna para imputar la cantidad devengada por la sección 1ª entre las distintas actuaciones que integran la misma (énfasis ahora añadido).

En consecuencia, la no aplicación automática del arancel no es una decisión arbitraria y no fundada en Derecho sino que era la única posible pues conforme al arancel no pueden cuantificarse automáticamente los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa

...

Teniendo en cuenta que el arancel de los procuradores no permite determinar los derechos del Procurador del acreedor instante del concurso que tienen la consideración de crédito contra la masa al comprender los derechos devengados por la sección 1ª actuaciones distintas de las que merecen dicha consideración, resulta inaplicable el mismo y ante la necesidad de cuantificar el crédito contra la masa derivado de las costas causadas por la solicitud y declaración de concurso, la Sala considera que debe atenderse al trabajo efectivamente desarrollado por el Procurador..'.

Lo hasta ahora expuesto conduciría a confirmar la resolución apelada al fijar -muy generosamente- en 40.000 euros -que se detraen de la masa activa- los derechos del procurador por la presentación de la solicitud de concurso y demás actuaciones inherentes a su función representativa hasta la declaración de concurso, incluida su asistencia a la vista y la gestión de la publicación de los edictos, sin que se comparta la tesis del apelante de que el importe de los derechos correspondientes a las actuaciones de la sección primera, distintas de las que integran el crédito contra la masa, deban cuantificarse en el porcentaje correspondiente a cualquiera de las otras secciones. No se aprecia la razón por la cual deba atribuirse a esas otras actuaciones el importe que correspondería a cualquiera de las demás secciones.

Sin embargo, debemos modificar el criterio expuesto a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2013 a pesar de que en el caso allí enjuiciado se trataba de un concurso necesario sin oposición en que según esa misma sentencia los derechos del procurador instante no serían costas y que fue pronunciada, precisamente, con ocasión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de este tribunal de fecha 16 de julio de 2010 . Dicha sentencia distingue, a los efectos que aquí interesa, según se trate, de un lado, de concurso voluntario o necesario sin oposición; y de otro, de concurso necesario con oposición en el que se desestime ésta con condena en costas con cargo a la masa.

Concretamente, el Tribunal Supremo indica: '... en los casos como el presente en que el instante del concurso es un acreedor, propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso ( arts. 18 y ss. LC ). La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de 'créditos contra la masa' ( art. 84.2.2º LC ) es un reflejo de la regla contenida en el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se declare el concurso de acreedores: « (...) las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa». Por contra, en los casos en que no haya existido oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC dispone que « (...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores», sin que exista propiamente condena en costas.

En el caso de concurso voluntario, a instancia del propio deudor, tampoco habrá ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación será razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados. Este mismo tratamiento merece el crédito del procurador por los servicios prestados y por los gastos soportados con ocasión de la solicitud de un concurso necesario cuando no hay oposición y por lo tanto la declaración de concurso no contiene condena en costas. Este crédito puede considerarse como un gasto generado por la solicitud y declaración de concurso, y por lo tanto puede imputarse a la masa, sin perjuicio de que para su determinación no se aplique el arancel, por no tratarse propiamente de costas.'.

Esto es, el Tribunal Supremo entiende que: '... la retribución de los servicios del procurador instante del concurso, cuando no haya habido condena en costas al concursado, se puede fijar sin sujeción a arancel; y, cuando sea posible su reclamación como crédito contra la masa, caso de controversia, el juez puede fijar la cantidad que estime justificada en atención a los servicios prestados y a los gastos que la solicitud y declaración le hubieren deparado al procurador.'.

Por el contrario, cuando existe un crédito por costas, como sucede en el supuesto aquí enjuiciado, el Alto Tribunal sostiene que: '... sólo en los casos en que el crédito sea por costas ocasionadas con la solicitud y declaración de concurso, impuestas al deudor concursado que se hubiera opuesto a la declaración de concurso, para su cálculo debe acudirse necesariamente al arancel del procurador, por la remisión que la disposición final 5ª de la Ley Concursal hace, '(e)n lo no previsto en esta Ley (...)',a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto a los arts. 241 y ss. El apartado 4 del art. 242 LEC prevé que los derechos que correspondan a los procuradores se regulan por arancel.

El arancel de los procuradores se regula por el RD 1373/2003, de 7 de noviembre, que fue modificado para adaptarlo a la Ley Concursal por el RD 1/2006, de 13 de enero. Los arts. 18 y ss . contienen las normas específicas para la determinación de los derechos generados en el concurso de acreedores: i) el art. 19 establece una escala para el cálculo de los derechos del procurador instante del concurso; ii) para aplicarla, se ha de partir, como base reguladora, del pasivo de la lista de acreedores (art. 18); iii) la cantidad resultante se corresponde con los derechos generados por todo el procedimiento concursal , de tal forma que el art. 20 establece su distribución entre secciones, correspondiendo a la sección 1ª el 50%.

Pero las anteriores reglas se han visto afectadas por el Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo, cuya disposición adicional única modificó el arancel de procuradores con dos previsiones: i) Según el apartado primero, 'la cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros'; ii) el segundo apartado dispone que en los procedimientos concursales la base reguladora de los derechos devengados sea el 60% del pasivo fijado en la lista de acreedores presentada por la administración concursal , que podrá elevarse al 70% cuando el número de acreedores sea superior a 300. El apartado 3 de esta disposición adicional única expresamente prevé que las reglas establecidas en los apartados anteriores sean de aplicación no sólo a todas las actuaciones o procedimientos en tramitación a la entrada en vigor de este Decreto Ley, sino también a 'las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hayan liquidado con carácter firme'.

15. Ahora bien, el crédito contra la masa alcanza tan sólo a los derechos y suplidos ocasionados por la solicitud y declaración de concurso, pero no respecto del resto de actuaciones dentro del concurso de acreedores. El arancel permite calcular los derechos correspondientes por la totalidad del proceso concursal y también por cada fase. En concreto, para la sección 1ª, que es la principal e incluye la solicitud y declaración de concurso ( art. 183.1º LC ), el art. 20 prevé el 50% de los derechos generados por todo el procedimiento concursal. El procurador no puede pretender este 50%, pues incluye derechos por actuaciones que no tiene derecho a cobrar con cargo a la masa. De ahí que, ineludiblemente, en caso de controversia, el tribunal de instancia debe realizar un cálculo estimativo y atribuir a los derechos por la solicitud y declaración de concurso, una parte proporcional de lo que correspondería por toda la sección 1ª.' (énfasis añadido).

Haciendo aplicación de la doctrina expuesta debemos efectuar un cálculo estimativo y atribuir a los derechos por la solicitud y declaración de concurso, una parte proporcional de los que corresponderían por toda la sección 1ª.

Conforme al artículo 183.1º de la Ley Concursal , la sección 1ª comprende lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

Ante la dificultad de efectuar con rigor el cálculo estimativo que se nos exige entre las diversas actuaciones de la sección 1ª y que podría variar de un concurso a otro en función de la complejidad de cada una de esas actuaciones según las circunstancias de cada caso y de que se trata de distribuir un importe entre unas actuaciones ya practicadas y otras futuras y el algún caso eventuales, cuyo concreto contenido, además, desconocemos, entendemos que debe asignarse a la solicitud y declaración de concurso el 50% de los derechos correspondientes a la sección primera, tomando especialmente en consideración la transcendencia de la propia declaración de concurso.

Como ya se ha apuntado, el Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, cuya disposición adicional única ha establecido, con carácter general, que la cuantía global por derechos devengados por un procurador en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros, salvo que el juez así lo autorice y justifique con el objeto de remunerar justa y adecuadamente los servicios profesionales realizados por el procurador de manera extraordinaria.

Esta norma, conforme se dispone en la misma, es de aplicación a todas las actuaciones o procedimientos en tramitación a su entrada en vigor (1 de abril de 2010), incluidas las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hubieran liquidado con el carácter de firme, como es el caso de autos.

Como, en principio, la cantidad máxima que puede percibir el procurador por la intervención en un concurso es de 300.000 euros, el 50% se devengaría por la sección primera, esto es, 150.000 euros, correspondiendo a la solicitud y declaración de concurso el 50% de esa cantidad, esto es, 75.000 euros, más IVA, suma en la que procede fijar los derechos del procurador como crédito contra la masa en concepto de costas, lo que determina la estimación parcial del recurso de apelación.

Estimamos que esa cantidad ya retribuye con exceso los servicios profesionales prestados por el procurador, por lo que no procede efectuar ninguna modulación al alza sin que podamos reducirla al resultar de obligada aplicación el arancel en atención a la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta.

SEXTO.- En cuanto a los intereses de la mora procesal, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al limitarse esta resolución a incrementar el importe de los derechos del procurador, la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia por este concepto (40.000 euros) devengará los intereses señalados en el párrafo primero del citado precepto desde la fecha de dicha sentencia y la diferencia (35.000 euros) hasta completar la suma fijada en esta resolución (75.000 euros), desde la fecha de esta sentencia.

El resto de las cantidades fijadas en la resolución apelada a favor del procurador y de la entidad codemandante devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

SÉPTIMO.- Manteniéndose la estimación parcial de la demanda no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la instancia precedente en aplicación de los artículo 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal .

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con dicho recurso en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto la entidad 'OSORIO ASOCIADOS, ESTUDIO LEGAL, S.L.' Y DON Heraclio , representados por éste último en su condición de procurador, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid con fecha 9 de mayo de 2012 en el incidente concursal nº 503/10 y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia en el sentido de fijar en SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000 euros) más IVA, 'los honorarios profesionales de D. Heraclio por su intervención en representación del primer instante del concurso entre la solicitud de concurso [10.5.2006] y la declaración [14.7.2006] concursal de la mercantil Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y diligenciamiento de las publicaciones unidas a la misma declaración', en lugar de los 40.000 euros establecidos en dicha resolución, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y devengándose los intereses de la mora procesal señalados en el quinto de los fundamentos de derecho de esta resolución.

2.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación.

Procédase a la devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.