Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 740/2012 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de mayo de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 740/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 283/2009 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelantes DOÑA Crescencia Y DON Cecilio , representados por el procurador Sr. Varela Santana y defendidos por el letrado Sr. Araña Rodríguez, y apelada SOINCAR S.L., representada por la procuradora Sra. Bordón Artiles y asistida por el letrado Sr. Torres Suárez, dicta la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice que acuerda 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Alberto Pastrana Varela, en nombre y representación de Doña Crescencia y de Don Cecilio contra la entidad mercantil Soincar, S.L., absolviendo a esta última de todas las pretensiones ejercidas en su contra. Respecto de las costas de esta instancia, procede su imposición a la parte demandante'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 12 de mayo de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Tres son los incumplimientos contractuales imputados por los apelantes a la apelada:

a) La falta de entrega de la vivienda comprada sobre plano el 28 de febrero de 2007. Se pactó como límite de su entrega el 31 de julio de 2008, computado el periodo de gracia, y al tiempo de formalización de la demanda, el 11 de marzo de 2009, aún no se había entregado. La sentencia de primera instancia atiende el argumento de la entidad promotora que se ampara en lo pactado por las partes, en concreto en la estipulación cuarta, párrafo primero, donde se dice que 'en ningún caso el incumplimiento de la constructora del contrato de obra es imputable ni responsabilidad de la promotora'. Y por ello considera que dicha exención de responsabilidad no puede obligarla a responder frente a los adquirentes puesto que entiende que el testimonio del arquitecto director de las obras de que el retraso obedece exclusivamente a la actividad o inactividad de la constructora es prueba suficiente de la concurrencia y eficacia de dicha exención.

b) La no entrega por la promotora apelada del aval o cualquier otra garantía para la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, con el consiguiente incumplimiento de lo previsto en la Ley 57/68. Que no se garantizó esta devolución está reconocido por la promotora, pero la juez a quo tampoco lo considera incumplimiento contractual porque el no cumplimiento de dicha obligación establecida ex lege no estaba previsto en el contrato de referencia como causa de resolución contractual.

c) La no obtención de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad. Reconocida igualmente por la demandada, hoy apelada. Y desatendida en la sentencia de primera instancia por el mismo motivo que la anterior, esto es la falta de previsión en el texto del contrato de la posibilidad de resolución por incumplimiento de esta obligación.

Los apelantes se alzan contra la desestimación de sus pretensiones aduciendo error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. En lo que atañe a la equivocada interpretación del material probatorio denuncian que la acreditación de la exclusión de responsabilidad de la promotora se apoye exclusivamente en el testimonio del arquitecto director de la obra, al que reputa parcial e interesado (podría exigirse responsabilidad de él mismo), que en modo alguno proporciona una explicación acerca de los motivos del retraso y de la actuación acometida por la promotora para paliar sus efectos. Señalan igualmente que esta excusa del retraso nunca les fue comunicada previamente a la contestación a la demanda y entienden, finalmente, que por culpa in eligendo o in vigilando debe asumir la responsabilidad la promotora que contrató a la constructora, de ser cierto que el único motivo del retraso es el incumplimiento por esta del contrato de obra.

En lo que atañe a la infracción de normas y garantías jurídicas, exponen que la cláusula exoneradora de la responsabilidad es abusiva y ha de anularse por mor de lo dispuesto en la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Y en cuanto a los otros dos incumplimientos, ponen de manifiesto que el que el contrato no prevea la posibilidad de resolverlo por su no atendimiento no es justificación para no considerar incumplido el contrato, en este caso por infracción de la ley.

La apelada expone en su escrito de oposición al recurso que no puede pretenderse la resolución del contrato por incumplimiento desde el momento en que la otra parte no ha cumplido con sus obligaciones, en este caso el pago total del precio pactado. Asume lo resuelto por la juez, que a la postre sigue lo argumentado en la contestación a la demanda, y pone de manifiesto que los apelantes no han acreditado que necesitasen la vivienda en la fecha pactada para su entrega.

SEGUNDO. La cláusula que exonera a Soincar S.L. de responsabilidad en caso de que se retrase la entrega por causa imputable a la constructora es nula por abusiva y lesiva de los intereses de los consumidores y usuarios, cualidad esta que revisten los compradores y que no se ha puesto en duda.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 3 de julio de 2013 -EDJ 2013/179898- dispone que"debemos declarar abusivas, por indeterminadas y desproporcionadas en perjuicio del consumidor las cláusulas que establecen un plazo confuso para la entrega de la obra, adornado de todo tipo de exoneraciones en beneficio del promotor y vendedor, de tal manera, que el comprador no sabe cuándo está obligado el vendedor a entregarla ( art. 10 bis Ley General de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha del contrato). Como ya se declaró en la sentencia objeto del recurso 1544 de 2010 de esta Sala EDJ 2013/46683 , se fijó un plazo orientativo que vendría a conculcar lo establecido en el artículo 10 bis y la disposición adicional primera I 5ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RDLeg. 1/2007)". En el presente caso claro es que la fecha de entrega, aun cuando se dató inicialmente, se condiciona a que terceros permitan al promotor cumplir con sus obligaciones de entrega y dicho condicionamiento no puede reputarse acorde a los intereses de la parte más débil en el contrato, el consumidor.

Pero es que, además, esta misma cláusula incursa en los contratos suscritos por la entidad apelante ha sido ya objeto de estudio y considerada nula por esta Sala. Así, en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2012 -EDJ 2012/321437- exponemos el marco normativo que permite tal declaración cuando decimos que"la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al momento de celebrarse el contrato, disponía en su art.10 bis que: «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato (...)». Por su parte la Disposición Adicional Primera (Cláusulas abusivas) de dicha Ley especial disponía que a los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: (...) II. Privación de derechos básicos del consumidor. 12a) La limitación o exclusión de forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional".

Para, a continuación, aplicar dicha normativo al contrato que Soincar S.L. llevó a la firma con sus compradores, diciendo"la cláusula litigiosa transcrita, en lo que a su inciso final se refiere, venía a suponer que el incumplimiento del deber de efectuar la entrega de la vivienda en el plazo previsto contractualmente por la vendedora podría quedar sin efecto resolutorio, que debería ostentar la compradora, por el mero hecho de que la constructora (contratada por la vendedora y, por ende, responsable en todo caso por culpa in eligiendo) incumpliera su contrato. Dicha limitación de la facultad del consumidor (actor-comprador) de resolver el contrato por incumplimiento del profesional (demandada-vendedora) no puede ser amparada al privar al consumidor de un derecho básico; téngase en cuenta que la demandada incumple el contrato de compraventa si no entrega en plazo la vivienda por más que ello derive de un previo incumplimiento del contrato de ejecución de obra que liga a la vendedora con la constructora, constructora que a todos los efectos es un tercero respecto al contrato de compraventa sin que de éste se deriven obligaciones entre ésta y el comprador. Como acertadamente expone la sentencia, si el actor no tiene relación jurídica con la constructora en cuya virtud poder instar, ante el incumplimiento por ésta del contrato de ejecución de obra, su resolución, resulta de todo punto inadmisible que la vendedora prive, ante tal incumplimiento que a su vez provoca, ahora de su parte, el del contrato de compraventa, del derecho a la resolución de este último contrato; facultad de resolución que sin dicha limitación contractual gozaría, en todo caso, el comprador. La nulidad resulta por tanto justificada en atención a la normativa transcrita". En consecuencia con lo razonado, la cláusula ha de declararse nula por abusiva y no puesta.

Y seguimos diciendo"el contrato estableció un plazo esencial para la entrega de la vivienda, el establecido en la cláusula sexta: cuatro meses a contar desde la fecha estipulada de finalización de obra (esto es 31 de julio de 2008; incluida la prórroga) por lo que, por propia voluntad de las partes, trascurrido dicho plazo cuatrimestral (durante el cual existiría simple mora) se producía un pleno y puro incumplimiento que frustra las legítimas expectativas del comprador y por ello, como se pactó, se posibilitaba el ejercicio de la acción resolutoria".

De modo que hemos de entender justificada la petición de resolución por incumplimiento solicitada en la demanda. Sin que proceda entrar en el análisis del argumento introducido con posterioridad a la contestación a la demanda de que los compradores no pueden ejercitar la acción de resolución por no haber cumplido su obligación de pago del precio, ya que la preclusión para la alegación de tal excusa se produjo tras la evacuación de la contestación ( artículos 405.3 y 456.1 de la LEC ).

Tampoco se ha probado que la vivienda esté terminada al tiempo de la contestación a la demanda, o con posterioridad puesto que no se ha aportado al proceso ni certificado final de obra ni las pertinentes licencias, sin cuyo otorgamiento no puede formalizarse la entrega. De cualquier modo, la Sala entiende que el término para la entrega era esencial y su no cumplimiento antes de la demanda comporta la resolución antes declarada.

TERCERO. No puede aceptarse la aplicación de un interés del 6% anual a las cantidades debidas, tal y como pretende la parte, porque el artículo tercero de la Ley 57/1968 fue modificado por la Disposición Adicional Primera de la LOE en el sentido de que los intereses que se devengarán serán los legales hasta el momento de la devolución.

CUARTO. La estimación del recurso comporta no hacer expresa condena al pago de las costas generadas en la segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Las generadas en la primera instancia serán abonadas por la demandada condenada, de conformidad con el criterio de pago en caso de vencimiento que sienta el artículo 394 de la LEC , ya que la demanda será sustancialmente estimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DOÑA Crescencia y DON Cecilio , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana el 27 de mayo de 2011 y en su lugar acordamos estimar sustancialmente la demanda interpuesta por DOÑA Crescencia y DON Cecilio y resolver el contrato de compraventa suscrito por las partes el 28 de febrero de 2007, condenando a SOINCAR S.L. a abonar a los actores la suma de DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (16.982,19), más los intereses legales devengados desde la entrega de las cantidades y hasta su completa devolución.

Soincar S.L. abonará las costas generadas en la tramitación de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento condenatorio expreso en materia de costas generadas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.