Sentencia Civil Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 224/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 224/14

Nº Procd. Civil : 23/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 210

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 30 de diciembre de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 23/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 224/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Baldomero , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ CARBAJO , y dirigido por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO , y de otra como apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.U. (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS y dirigida por el Letrado D. Mª JOSÉ SERRANO , sobre nulidad contractual.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. López Carbajo, en nombre y representación de D. Baldomero , absuelvo a la parte demandada, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de noviembre de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia objeto de recurso, en relación con la normativa aplicable y definición del producto del que tratamos 'participaciones subordinadas' y a diferencia de lo resuelto en otros procedimientos anteriores, compartimos las conclusiones alcanzadas en cuanto al cumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada y las consecuencias del mismo en cuanto a la concurrencia de error en el consentimiento y sus consecuencias.

SEGUNDO .- Partiremos en primer lugar la declaración de que las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo, constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros.

Según señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se recoge en otras muchas Sentencias de las Audiencias de nuestro País, como la de Palencia de 18 de julio de 2014 , la de Asturias de 15 de marzo de 2013 o las de de Castellón de 15 de mayo y de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014 , se trata de un producto en el que «.. .Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.». Añade que «.. .En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo'. Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio.

Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantíacon la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegadosa un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociaciónde estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

TERCERO .- Como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón antes citada, a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo' (art. 2.2 LMV).

Analizando la documentación aportada por la entidad demandada, nos encontramos, que a diferencia de la documentación aportada en otros procedimientos, como el denominado 'orden de valores' que lleva fecha 3-7-2009, de características muy similares a las denominadas exactamente igual en el caso de las preferentes y de subordinadas de Caja España que hemos venido analizando en Sentencias anteriormente dictadas por esta Sala, aunque constando la denominación del producto que no conlleva confusión alguna, el test de conveniencia MIFID debidamente firmado por el demandante y, siendo ello de especial trascendencia,, el documento denominado 'condiciones finales. Emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009', debidamente firmado por el demandante.

Como hemos señalado anteriormente al contrato de que tratamos le resulta de aplicación la normativa contenida en el Real Decreto 217/2008, en la que se traspuso la directiva MIFID que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, con la finalidad de asegurarse que de que el cliente comprende las características del producto que está contratando y sus riesgos, a través del test de idoneidad o del test de conveniencia. La necesidad de uno u otro viene derivada del hecho de si la entidad presta servicios de asesoramiento, entendiendo por tales 'recomendaciones personalizadas, de forma puntual o continuada, sobre productos financieros que se ajustan a los objetivos de inversión del cliente y su situación financiera o si la misma lleva a cabo la comercialización de productos financieros, ofreciendo sólo aquellos que considera adecuados. En el primero de los casos debe realizarse el test de idoneidad y en el segundo el de conveniencia, que es el que se llevó a cabo en este caso.

En realidad, lo que importa es que se haya recabado del cliente la información necesaria al efecto de garantizar que el producto que se pretende contratar es idóneo o conveniente para el cliente concreto de que trate. Para ello el artículo 74 del Real Decreto, antes citado, se refiere a la evaluación de la idoneidad: ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Partiendo de toda esta reglamentación debemos examinar si ha resultado acreditado que el cliente demandante recibió la información exigida y suficiente, para posteriormente analizar la incidencia en el consentimiento prestado. Para ello debemos tener en cuenta que el demandante es un cliente minorista (artículo 78 de la LMV), que debía disponer de una información completa sobre el producto que contrataba. A estos efectos analizaremos la prueba aportada, comenzando por la documental. A estos efectos debemos señalar que:

Respecto del test de conveniencia, se trata de un documento, que como en otros casos anteriormente analizados en procedimientos realitos a productos similares, es evidente que ha sido rellenado por el empleado de la entidad y puesto a la firma al demandante.

La documentación relativa a la emisión de este tipo de participaciones por la entidad demandada, como en otros casos, no es más que documentación elaborada unilateralmente por la misma, pero en la que se determinan las características de las obligaciones subordinadas y fundamentalmente sus riesgos, con toda claridad y precisión, haciendo referencia concretamente a las obligaciones subordinadas y que en este caso aparece firmada por el demandante, declarando haberle sido entregado por la entidad bancaria.

Como hemos señalado en otras ocasiones en relación con preferentes, los denominados 'contratos', no son más que unos documentos que giran bajo la denominación de 'orden de valores' en los que se recogen de forma escuetísima el nombre y DNI de las personas titulares, los mismos datos de la persona que da la orden, que se trata de una orden de suscripción de títulos, la cuenta compensadora, la clase y denominación del valor como obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, el número de títulos y el importe nominal.

Mantenemos lo dicho anteriormente sobre el contrato tipo de depósito o administración de valores, que tampoco incorpora información respecto del producto de que tratamos y sobre la prueba testifical, respecto de la cual tenemos reiterado que se trata de prueba practicada a instancia de la entidad demandada y a cargo de sus propios trabajadores y que, por ello y teniendo en cuenta su relación laboral y su implicación en la 'colocación' de este tipo de producto, no puede considerarse con el valor suficiente al efecto de declarar probada la concurrencia de la información precisa al efecto de que el consumidor contara con la información suficiente a los efectos de cumplimiento de las exigencias previstas legalmente y determinadas por la jurisprudencia a la que hemos venido haciendo referencia.

CUARTO .- En este caso, además de que la documentación que la entidad bancaria ha acreditad que entregó al cliente, permitía conocer las características del producto y sus riesgos, analizaremos si concurren circunstancias que permitan concluir falta de consentimiento por parte del demandante.

Los principios generales en materia de libertad de pacto, recogidos en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , implican que en principio la firma en un contrato implica la asunción de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del mismo, pero para ello debe tratarse de un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias.

En este caso, a pesar de que estamos hablando de la contratación de un producto de contenido y características complejas, estas y sus riesgos resultaban determinadas documentalmente en la información facilitada por la entidad bancaria al demandante, como hemos señalado anteriormente, inicialmente estamos ante un supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato y ello implica la necesidad de acreditación por parte del demandado de la concurrencia de error esencial. Es decir que en atención a sus circunstancias o características personales no puede considerarse que entendió y comprendió los términos del contrato, sus consecuencias y sus riesgos.

En este sentido, más allá de las manifestaciones del demandante en la demanda y en el recurso, no se ha practicado prueba alguna en relación con dichas características y circunstancias, no pudiendo concluir que se trate de una persona afectada por circunstancia alguna que pueda afectar a su capacidad de comprensión en relación con los riesgos que implicaba la contratación que estaba realizando.

La entidad demandada ha acreditado que esta persona, además de realizar operaciones características de una ahorrador conservador, como pretende el demandante, ha llevado a cabo en la misma entidad bancaria operaciones relativas a cédulas hipotecarias, diversas operaciones a plazo fijo ordinarias, a un mes o a un año por el vencimiento de cédulas y además del fondo de pensiones, varios fondos de inversión uno de ellos catalogado como de riesgo medio-alto. Además y hasta el año 2009 tenía cuenta abierta en otra entidad bancaria con suscripción de un fondo de inversión y un fondo de pensiones. Todos estos datos ponen de manifiesto que esta persona realizaba operaciones inversoras con cierta asiduidad y decidía sobre la forma de invertir su dinero, suponemos que de acuerdo con la rentabilidad que le ofrecía cada producto o entidad, asumiendo en algunos casos riesgos por encima de los que pueden considerarse medios- bajos, por lo que no podemos estimar la concurrencia de error en el consentimiento con efecto invalidante y con las exigencia recogidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto la apreciación de la excusabilidad de dicho error.

QUINTO .- En definitiva, teniendo en cuenta que en este caso consta acreditado que la información proporcionada al recurrente contenía las menciones necesarias y comprensibles para poder entender y comprender las características y los riesgos del producto que se estaba contratando y no habiéndose probado que concurrieran circunstancias de las que se pudiera concluir que a pesar de que se le proporcionó la información esta no fue comprendida por el demandante, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida tanto en cuento a la petición principal como la subsidiaria en relación a la falta de información sobre la conversión a bonos, puesto que como señala la Sentencia de instancia esta actuación se llevó a cabo por la entidad en cumplimiento de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria de 16 de mayo de 2013.

SEXTO. - Costas. Por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2de Zamora con fecha de 19 de junio de 2014 , que confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.