Sentencia Civil Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 252/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 252/15

En OVIEDO, a veinte de julio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº210/15

En el Rollo de apelación núm.252/15, dimanante de los autos de juicio civil de Divorcio, que con el número 344/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Lena, siendo apelante DOÑA Magdalena , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arasa Monasterio y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Moro Rangel; y como parteS apeladaS DON Bernardino , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Carro y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Sela del Río y EL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Lena dictó sentencia en fecha 1/4/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Oviedo en fecha 12 de septiembre de 1993 entre Dª Magdalena Y D. Bernardino , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento entre ellos el de disolución del régimen económico matrimonial rigiendo las siguientes medidas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia. Además quedan revocados todos los poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro. Por otro lado y salvo pacto, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se atribuye al padre, Bernardino , la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Begoña , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º.- se atribuye a la menor y al progenitor en cuya compañía quede, en este caso el padre, el uso del que fuera domicilio familiar.

4º.- Dª Magdalena deberá abonar en concepto de alimentos y con destino a sus hijas la cantidad de 100 euros al mes (50 para cada una)) debiendo satisfacerse dicha cantidad por meses adelantados dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe el padre. En el caso de que la Sra. Magdalena acceda al mercado laboral, la prestación económica a satisfacer con destino a sus hijas se fija en un 20 % de sus ingresos, la cantidad fijada en concepto de alimentos será actualizada a 1 de enero de cada año conforme a la variaciones que experimente el IPC publicado por el INI u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que genere la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

5º.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias del progenitor no custodio con la hija se establece en defecto de acuerdo de ambos progenitores las siguientes reglas:

5.1.- La madre tendrá derecho a estar en compañía de la menor fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo quedando prohibidas las visitas intersemanales.

5.2 Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos de igual duración según el calendario escolar. En caso de discrepancia en la elección del periodo vacacional por parte de los progenitores el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

5.3.- durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad subsistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos sin perjuicio de los acuerdos que libremente alcancen las partes.

5.4.- La menor será recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16/7/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en la demanda presentada por DÑA. Magdalena frente a D. Bernardino declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes en Oviedo en fecha 12 de septiembre de 1993, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, acordando las siguientes medidas, consensuadas por las partes, tal como se expuso en la vista del procedimiento, ratificando ambos contendientes las mismas y mostrando su conformidad. Medidas que se concretan en las siguientes:

- Atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Begoña , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- se atribuye a la menor en cuya compañía queda, el uso del que fuera domicilio conyugal.

- Dña. Magdalena deberá abonar, en concepto de alimentos y con destino a sus hijas Begoña y Diana , la cantidad de 100 euros mensuales, (50 para cada una de ellas). En caso de que la Sra. Magdalena acceda al mercado laboral, la prestación económica a satisfacer con destino a sus hijas se fija en un 20% de sus ingresos.

- en cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias del progenitor no custodio con la hija menor se establece, en defecto de acuerdo, con arreglo a las siguientes reglas: la madre tendrá derecho a estar en compañía de la menor fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado a las 19 horas del domingo, quedando suprimidas las visitas intersemanales. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración según el calendario escolar. Durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad subsistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos sin perjuicio de los acuerdos que libremente alcancen las partes.

En el recurso de apelación interpuesto por la madre, Dña. Magdalena , alegando error en la valoración de la prueba, interesa la suspensión de la obligación de abonar alimentos hasta que le concedan el subsidio solicitado, dado que le resulta imposible abonar la cantidad señalada como alimentos para sus hijas en tanto no le sea concedido el salario social. Y, en segundo lugar, en cuanto al régimen de visitas señalado en la sentencia, solicita igualmente la suspensión del mismo hasta que le sea concedida una vivienda social ya que la vivienda de su madre no es adecuada ni tiene espacio suficiente para cubrir las necesidades básicas de la menor.

SEGUNDO.-En principio esta Sala a la vista del desarrollo del proceso no puede admitir la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, pues su resolución se basó en los acuerdos manifestados por las partes en el acto de la vista.

No obstante, dado que en los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación, al ser materia de orden público, de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado otras diferentes, en el caso que lo hubiera considerado conveniente ( STS de 11/11/2011 ).

El principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia.

TERCERO.-Por lo que respecta al régimen de visitas de la hija menor del matrimonio, nacida en el año 2000, y que, por tanto, cuenta al momento presente con 15 años, y que en la resolución se establecía, al haberse atribuido al padre la guarda y custodia, la estancia con la madre en fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado a las 19 horas del domingo, las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración según el calendario escolar, durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad subsistirá el régimen de visitas de fines de semana alternos, sin perjuicio de los acuerdos que libremente alcancen las partes.

Proponiendo la apelante la suspensión del mismo hasta que le sea concedida una vivienda de protección oficial ya que la vivienda de su madre con la que ahora convive no es adecuada ni tiene espacio suficiente. Y que una vez que se retomen las visitas, le gustaría ampliar las vacaciones de Semana Santa y Navidad y que se repartan por mitad.

Todas las cuestiones que suscite el régimen de visitas ha de resolverse teniendo presente que este derecho debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.Y no considerándose por la sala que el acuerdo y la medida impuesta en sentencia sea perjudicial para la menor ni para la madre al mantenerse una régimen de visitas más o menos normalizado para que la relación entre ambas se mantenga, y no ha resultado de los autos una variación sobrevenida de circunstancias que impiden desarrollar las visitas, pues el hecho que la apelante salga de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y pase a otro domicilio era una circunstancia absolutamente previsible y necesaria para ella al pasar el padre a ostentar la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, del que debía ser plenamente consciente, sin que, de otra parte, ofrezca prueba de la falta de adecuación y espacio de la vivienda de la madre donde parece que va a vivir, que no parezca sea hecho novedoso o desconocido para ella.

Todo lo expuesto conduce a seguir manteniéndose el régimen de vistas establecido en la recurrida.

CUARTO.-Cuestión distinta es el tema referido a la prestación de alimentos, al haberse aportado prueba en esta alzada de la carencia de cualquier tipo de prestación, subsidio o pensión.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, anticipando por ejemplo, como se recoge en la reciente sentencia de esta Sala de 7 de octubre próximo pasado, su exigibilidad al momento de interponer la demanda (art. 148 del CCivil), sustrayéndolo a la libre disposición de las partes ( art. 151 de ese mismo texto legal), suprimiendo las restricciones impuesta al embargo de salarios ( art. 608 de la LEC ) o configurándolo como deuda de la masa del concurso(art. 47 de la Concursal), con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del CCivil, en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts. 146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago.'

La sentencia del TS de 12 de febrero de 2015 , tras recordar que la obligación de dar alimentos adquiere un grado de particular exigencia cuando los acreedores son hijos menores de edad, en cuyo caso lo normal será fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, añade el interés superior del menor no debe oscurecer que la falta de medios determina otro mínimo vital, el del alimentante, de manera que cuando este no puede atender sus propias necesidades de modo que son estas cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , los hijos habrán de accionar igualmente contra estos últimos.

Consta acreditado en autos que Dña. Magdalena no percibe prestación alguna en concepto de subsidio o desempleo, ni pensión alguna, por lo que esta carencia de ingresos, que le impiden atender a sus propia subsistencia, dependiendo de familiares o terceros, conlleva una imposibilidad de cumplir con la obligación de alimentos para sus hijas, por lo que lo procedente es la suspensión de la obligación impuesta hasta que le sea concedido el subsidio o desempeñe algún trabajo, momento en el cual se reanudara la obligación impuesta en la sentencia

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arasa Monasterio en nombre y representación de DÑA, Magdalena contra la sentencia dictada el día 1 de abril de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 2 de Pola de Lena en los autos de divorcio contencioso nº 344/2014, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el único sentido de suspender la obligación de alimentos impuesta a Dña. Magdalena a favor de sus hijas hasta que le sea concedido el subsidio o desempeñe algún trabajo, momento en el cual se reanudara la obligación impuesta en la sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.