Sentencia Civil Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1121/2013 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1121/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 439/2012

S E N T E N C I A Nº 210/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 439/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Jenaro , representado por el procurador D. CARLES FERRERES VIDAL y dirigido por el letrado D. PASCUAL M. ANDELO CRESPO, contra DOÑA Amelia , representada por la procuradora DOÑA GRACIA SOLER GARCIA y dirigido por el letrado D. JOSE ANTONIO RUIZ LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de abril de 2013 y aclarada por auto de fecha 3 de Junio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMO parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Ferreres, en representació de Jenaro contra Amelia i, en conseqüència, declaro la divorci del matrimoni format per ells dos, que es regularà per les següents mesures:

-ATRIBUEIXO la guarda dels fills menors a la mare, sent la pàtria potestat compartida.

-ESTABLEIXO un règim de visites a favor del pare, que es regira per les següents normes:

a).- La potestat parental: Se ejercera de forma conjunta, en beneficio de los hijos, de acuerdo con lo que establecen los articulos 236.17 a 236.31 del codi Civil de Catalunya. Consecuentemente las decisiones que afecten a la salud, educación y formación cívica y religiosas , actividades extraescolares, lúdicas y de ocio de los hijos, así como la fijación de su domicilio deberán adoptarse de común acuerdo y , en caso de discrepancia , por el Juez competente.

b).- Guardia de los hijos: en atención a las actuales circunstancias, especialmente los horarios escolares de los hijos y las obligaciones laborales de los padres, se atribuye a la madre la guarda de los hijos, sin perjuicio de que le corresponda al padre el ejercicio de la misma durente los periodos en que, en aplicación del presente convenio, permanezcan en su compañia.

c) - Régimen de estancias de los hijos con los progenitores durante periodos especiales:

c.1) Durante los periodos lectivos, los fines de semana alternos, fuera de los especialmente reguldos por vacaciones, los hijos estarán bajo la guarda del padre, desde el viernes a la salidad del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, en que el padre los acompañará al domicilio materno.

c.2) Además, durante el periodo lectivo, los miércoles desde la salidad del centro escolar, hasta las 20 horas en que deberán estar de regreso al domicilio materno, los hijos estarán con el padre.

c.3) Vacaciones de Verano; Se consideren vacaciones de verano los meses de julio y agosto. Se repatirán proporcionalmente por periodos de quince dias alternos. Los años pares corresponder'elegtir al padre y los años impares a la madre.Los periodos se inicaran a las 10 horas de la mañana del primer día y finalizarán a las 20:30 horas del último día del periodo en que se retornarán al domicilio del progenitoral que corresponda asumir la guarda de los hijos en el periodo vacacional siguiente.

c.4) Vacaciones de Semana Santa: se distribuiran entre los progenitores de la siguiente forma; Un periodo desde el lunes a las 10:00 horas hasta el viernes santo a las 10:00 horas y otro periodo desde el viernes a las 10:00 horas hasta el martes en que se acompañará a los hijos al centro escolar donde asitan o al domicilio del progenitor que asuma la guarda dicha semana, en este caso a las 9:00 horas: Los años pares corresponderá elegir el inicio del periodo al padre y los años siguientes a la madre.

c.5) Vacacioones de Navidad, computadas según el caledario escolar de ls hijos, se repartirán por mitad entre ambos progenitores , correspondiendo elegir el incio de las mismas los años pares al padre y los impares a la madre y asi sucesivamente. A tal fin se establecen dos periodos, el primero desde el primer dia de vacaciones escolares, recogidos a la salidad del centro escolar y finalizará a las 18 horas del dia 31 de diciembre en que deberán entregarse en el domicilio del progenitor que asuma al segundo periodo, que comprenderá desde las 18 horas del dia 31 de diciembre y finalizará el 7 de enero a las 18 horas en que deberá acompañar a los hijos al domicilio del progenitor al que corresponda el ejercicio de la guarda en el periodo siguiente.

No obstante la regulación del apartado anterior, el progenitor que tenga la guarda los dias 25/12 o 6/01 deberá facilitar , de 10 a 12 horas , que los hijos puedan recogeer los regalos de Navidad o Reyes en el domicilio del otro.

c.6) Una vez finalizados los periodos vacacionales establecidos en los apartados anteriores comenzará a regir de nuevo el régimen general que regula la guarda de los hijos durante los peridos lectivos, correspondiendo el primer fin de semana al progenitor que no haya tenido consigo a los hijos el último periodo vacacional.

c.7) En los supuestos de enfermedad o accidente de los hijos, el progenitor que lo tenga en su compañia deberá comunicarlo a la mayor brevedad al no custodio a fin de que pueda visitarles en el lugar en que se encuentren y, salvadas las urgencias que no lo permitan, adoptar de común acuerdo las decisiones pertinentes. Cuando cualquiera de los hijos se halle bajo tratamiento médico , al efectuarse el cambio de la guardade los hijos deberá entregarse la documentación médica necesaria, así como la medicación e información sobre su poslogía

d) Régimen de comunicación: El progenitor que ejerza y tenga a los hijos en su compañia en un momento determinado deberán facilitar la comunicación de éstos con el otro progenitor sin limitación alguna y siempre que los hijos o bien el otro progenitor lo deseen.

e) Compromisos sobre la educación y formación de los hijos:

e.1) Respetando la personalidad y capacidad especificas de cada hijo, ambos progenitores procurarán que los hijos reciban una educación equivalente, continuando los hijos mayores, Juan Carlos y Candido , asistiendo hasta completar sus estudios preuniversitarios al centro ' Salesians de Sant Vicenç' y el hijo menor Gonzalo a la escola pública ' Joan Juncadella' , si bien cuando deba cursar la ESO o nivel equivalente que pudiera establecerse en el futuro, se procurará que asita el centro que actualmente los hacen sus hermanos mayores.

e.2) Ambos progenitores se intercambiarán la documentación e información de que dispongan sobre el rendimiento y expediente escolar de los hijos , procurando asistir conjuntamente a las reuniones generales y particulares a que sean convocados por el centro escolar correspondiente y se comprometen a coloborar con los docentes en la aplicación de los crieterios y desiciones que se adopten en benficio de los hijos .

e.3) El progenitor que tenga en su compañia a los hijos tendrá un cuidado especial en que éstos atiendan a los trabajos y tareas escolares que tengan encomendadas, proporcionándoles la ayuda y apoyo necesario, dentro de sus posibilidades , informando al otro de las incidencias significativas respecto a esta cuestión.

e.4) Las actividades extraescolares que realicen los hijos , sean del tipo que sean, deberán serlo contando con la conformidad de ambos progenitores .

-ESTABLEIXO una pensió d'aliments a favor dels fills a càrrec del pare de 180 euros mensuals cadascun, a ingressar per mesos anticipats els primers 5 dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi i que s'actualitzarà anualment conforme a les modificacions de l'IPC. En cas de que el pare millori de fortuna i passi a tenir uns ingressos superiors als 1.800 euros mensuals, aquesta quantitat augmentarà a 250 euros per cadascun dels fills.

-Les despeses extraordinàries, que són les mèdiques no cobertes per les assegurances, es pagaran per meitats entre les dues parts. Les activitats extraescolars es pagaran per meitats sempre que hi hagi conformitat entre els dos progenitors.

-ESTABLEIXO una pensió compensatòria a favor de la Sra. Amelia a càrrec del Sr. Jenaro de 200 euros mensuals, a pagar en quantitat fixa durant un període de dos anys.

-ATRIBUEIXO l'ús de l'habitatge familiar a la mare, mentre duri la situació de custòdia dels menors. Les despeses derivades del seu ús, com els subministres, seran a càrrec de la Sra. Amelia . Les despeses de IBI, la hipoteca, taxes, comunitat de propietaris i assegurances sobre l'habitatge familiar, es pagaran per meitats entre les dues parts.

-Cadascuna de les parts assumirà el pagament dels deutes dels que siguin titulars.

No imposo les costes a cap de les parts.

Siendo la parte dispositiva del auto:

I .-No rectificar el fundamento de derecho cuarto toda vez que no afecta a la parte dispostiva de la sentencia.II .-Acuerdo rectificar donde dice 'notifique la sentencia a les parts... no hi cap recurs en contra.....' debe decir ' notifiquese la sentencia a las partes haciendo les saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN que deberá presentarse por escrito ante éste Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículos 455 y ss. de la LECn )'. III. -Aclaración del alcance de conceptos:

Punto uno.-Se aclara que se han de consideran la totalidad de los ingresos brutos anuales.

Punto dos y tres:- Y no a lugar por no ser necesaria su aclaración .IV Se suprime el parrafó e.1) que dice ' continuando los hijos mayores Juan Carlos y Candido , asistiendo hasta completar sus estudios preuniversitarios el centro 'Salesians de Sant Vicenç'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias del esposo y ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, es objeto de apelación en virtud del recurso interpuesto por la parte actora que concreta su pretensión revocatoria únicamente en la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes y de la pensión compensatoria.

La representación del actor se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal se ha adherido por vía de impugnación al recurso de la esposa en lo que se refiere a los alimentos de los hijos menores de edad.

SEGUNDO.-Lo que se discute esencialmente en este recurso es la eficacia de un acuerdo alcanzado por los cónyuges que no ha sido ratificado judicialmente, por el que se establecieron las cuantías de las prestaciones en 950 € los alimentos y en 400 € la prestación compensatoria (con previsión de reducción de la misma si tuviera ingresos por trabajo superiores a 600 €). Con su demanda el actor sostiene el carácter coyuntural y provisional del mismo y la prevalencia de las circunstancias presentes en cada momento. Todo ello circunscrito a la cuantía de las prestaciones puesto que en los demás pronunciamientos de la sentencia han sido expresamente consentidos por las dos partes.

La sentencia de primera instancia ha otorgado un valor coyuntural a los pactos y ha procedido a analizar las circunstancias que concurrían en el momento del enjuiciamiento para, finalmente, dictar sentencia con una regulación diferente de las medidas reguladoras de los efectos en lo que se refiere a las prestaciones económicas. Para ello ha tenido en consideración que el actor perdió su empleo como consecuencia de un ERE de la empresa en la que trabajaba (inmersa en un proceso concursal) que le supuso una disminución drástica de sus ingresos.

Por lo que se refiere en particular a la cuantía de las prestaciones alimenticia y compensatoria la sentencia expresa que toma en consideración la situación económica del actor en el momento de celebración del juicio, y es tal criterio el que constituye el núcleo central de la discrepancia. Sostiene la parte recurrente que la situación de desempleo ha sido en parte una maniobra de la empresa en la que el actor trabajaba en el núcleo de mayor confianza del principal accionista, y que su situación de paro ha sido ficticia por cuanto en todo momento ha tenido trabajo y ha mantenido esencialmente su mismo nivel de ingresos. Alega toda una serie de actuaciones de denuncia que ha realizado tanto en el ámbito de la agencia tributaria, como en la de la autoridad laboral, e incluso en el juzgado de lo mercantil, para poner de manifiesto el supuesto fraude que ha generado la falsa situación de desempleo.

La representación del actor, por su parte, muestra su total rechazo a tales argumentos e intenta mostrar lo absurdo de la fabulación de la recurrente por cuanto el ERE afectó a una entidad mercantil de gran prestigio, que se vio abocada a un procedimiento concursal, con un ERE que afectó a 65 trabajadores. Resalta en su argumentación la desproporción del objeto que se le atribuye por la esposa, que sería la rebaja de las prestaciones económicas pactadas con ocasión del divorcio, con el resultado obtenido, por lo que reitera la veracidad de los avatares económicos de la empresa en la que trabajó y la coherencia de la resolución apelada con las circunstancias que concurren.

Este tribunal no comparte la opinión que se refleja en la sentencia apelada por cuanto rige en la materia el principio jurídico 'pacta sunt servanda' de los artículos 1092 , 1254 y 1256 del Código Civil , habida cuenta que la esfera de las relaciones privadas rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y los acuerdos alcanzados han de desplegar su eficacia y proyectarse hacia el futuro por razones de seguridad jurídica, siempre que no afecten a intereses de orden público. En este caso la única limitación es el interés de los menores y, desde luego, desde esta perspectiva se ha de mantener el acuerdo de 1 de enero de 2012 (obra a los folios 33 a 36 de los autos), que es más favorable a los mismos, tal como expone en su recurso el Ministerio Fiscal.

Es cierto que los pactos en esta materia no gozan de la inamovilidad de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC , cuyo principio queda debilitado al tratarse de regulaciones de futuro susceptibles de cambios condicionados por la propia naturaleza provisional de las relaciones personales que constituyen su objeto.

Mas el hecho de que la ley prevea la modificación por alteraciones sustanciales no equivale a que las prestaciones estén sujetas a los vaivenes de las fluctuaciones de los rendimientos por el trabajo ni a los beneficios o pérdidas de las empresas.

En este caso la parte actora ha conducido al juez de primera instancia a equiparar las obligaciones alimenticias a uns especie de inexistente derecho a participar en un determinado porcentaje en el sueldo del obligado al pago. La situación laboral de una determinada persona puede atravesar por etapas más o menos favorables y únicamente tienen repercusión en las prestaciones debidas, especialmente si son de naturaleza alimenticia, cuando los cambios sean graves y permanentes.

El pacto privado que alcanzaron las partes ha de reputarse libremente concertado y equilibrado en su entramado obligacional por el libre consentimiento de las partes y, en consecuencia, el actor debió prever los posibles cambios en su estatus laboral, incluido su despido, puesto que en lo que se refiere a la seguridad jurídica no pueden tener una consideración más desfavorables los créditos alimenticios que los derivados de otras obligaciones económicas, como los préstamos o las cuotas por adquisición de bienes, arrendamientos u otros negocios jurídicos que no están sujetos a lo que en cada periodo obtenga una persona como rendimientos de su trabajo personal.

De hecho consta en la estipulación octava del convenio privado (por no ratificado. aunque sí firmado por ambos esposos) que la empresa se encontraba en concurso voluntario, y que las consecuencias del mismo han sido previstas en los efectos y estipulaciones del pacto.

Por otra parte, el caso de autos es paradigmático puesto que, transcurrido un breve periodo de tiempo concurren prácticamente las mismas circunstancias que existían en 2011, es decir, el actor dispone de nuevo de un trabajo en el sector de la construcción con ingresos brutos mensuales (con prorrata de pagas extras) por importe superior a los 2.500 €. Ambos litigantes disponen de la propiedad de una mitad de la finca en la que se ubica la vivienda familiar, sin que el actor haya acreditado que su situación económica sea muy diferente a la que existía cuando concertó el pacto, puesto que tanto el proceso concursal de la anterior empresa, como los posteriores empleos que ha desempeñado se inscriben dentro de una misma actividad y para desempeñar similares cometidos.

Erró la sentencia dictada al otorgar carácter definitivo a unos datos económicos que corresponden a un momento muy determinado, lo que no puede servir de prueba suficiente para destruir la presunción de que el acuerdo alcanzado en su día fue equitativo y proporcionado a sus posibilidades presentes y futuras. No hay que olvidar que el actor pudo obtener créditos con la garantía de su participación en la vivienda familiar o de las indemnizaciones por la pérdida del anterior empleo, para atender a las necesidades básicas asumidas respecto a sus hijos y para quien fue su esposa.

Con base a las anterior circunstancias, debe ser incrementada la aportación paterna a los gastos de los hijos, fijándolos en la cifra de 950 €, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Procede en este caso de forma singular, y por la constatación de que la causa de la rebaja de la cuantía de la prestación fue meramente coyuntural, la retroacción de los efectos económicos a la fecha que consta de la contratación del actor por la mercantil UNIT SL (el 1.6.2013).

En cuanto a la prestación compensatoria concedida por dos años, la cifra pactada de 400 € ha de ser mantenida, con efectos desde la fecha de primera instancia y durante el periodo de cuatro años, si bien en aplicación de la estipulación sexta dicha cifra se ha de reducir proporcionalmente si la demandada ha percibido o percibe una retribución superior a los 600 € netos.

El incremento adicional de las cuantías que la representación de la recurrente solicita, o la atribución al actor del pago íntegro de los gastos de escolaridad y de los extras no procede.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora DOÑA Amelia y el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 29.4.2013 ( y Auto aclaratorio de 3.6.2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de SANT FELÍU DE LLOBREGAT , sobre divorcio, autos nº 439/2012), en el que ha sido parte actora y apelada el señor DON Jenaro , debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes que se fijan en la cifra de 950 € mensuales para los tres hijos (más las actualizaciones por el IPC del índice de Catalunya desde el 1 de enero de 2012), los doce meses del año y con efectos desde el primero de junio de 2013, más la mitad de los gastos extraordinarios por mitad, y los extraescolares en la forma en la que se pacten o en la que establezca la resolución judicial dirimente que corresponda; la cuantía de la prestación compensatoria se fija en 400 € por el periodo de cuatro años que le fue concedido. Las cifras referidas se actualizarán cada primero de año por el actor, sin necesidad de requerimiento previo, con el IPC referido del ejercicio anterior. La cuantía de la prestación compensatoria se reducirá en la proporción que exceda de 600 €, en caso de que la esposa obtenga rendimientos medios netos anuales derivados de su trabajo superiores a dicha cantidad. Se confirma la sentencia apelada en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.