Sentencia Civil Nº 210/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 182/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00210/2015

CORUÑA Nº 3

ROLLO 182/15

S E N T E N C I A

Nº 210/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000878 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Estibaliz , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA MARIA PARDO GAYOSO, asistido por el Letrado D. ANA MARIA REGO MARTINEZ, y como parte demandante-apelada, Eladio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA LAGE PEREZ, asistido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO RAMA PICO, sobre DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AINSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 19-1-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA ANA LAGE PEREZ en nombre y representación de DON Eladio contra DOÑA Estibaliz , representada por la Procurador DOÑA PAULA PARDO GAYOSO, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DON Eladio Y DOÑA Estibaliz , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia del menor DON Eladio , Quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas se realizará de la forma determinada en el fundamento quinto de esta resolución.

3.- En concepto de pensión por alimentos DOÑA Estibaliz abonará a DON Eladio por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, LA CANTIDAD DE 150 EUROS MENSUALES, que serán actualizadas anualmente según el índice de que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la impugnación de la sentencia apelada, en cuanto a la atribución al padre de la condición de progenitor custodio, con respecto al hijo menor del matrimonio Nicanor , que cuenta, en la actualidad, con 16 años de edad.

En la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta población, se justifica tal decisión, señalando que: 'lo fundamental es otorgar estabilidad, tranquilidad y confianza al menor. En el presente supuesto, en la actualidad el menor se encuentra con el padre, y en la exploración manifiesta su deseo de seguir así, por ello, y en orden a evitar todo trasiego en intranquilidad, es aconsejable mantener la custodia de D. Eladio '.

Tampoco la sentencia fija ningún régimen de visitas, dado que Nicanor 'podrá ver a su madre cuantas veces quiera, siempre que exista previo acuerdo para ello. No se establece ningún régimen subsidiario para la regulación de visitas'; es decir que deja a voluntad del menor decidir en qué momento, modo o lugar se verá con su madre, apelando para ello al argumento de su edad.

SEGUNDO:La decisión con respecto a la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio debe hacerse atendiendo al principio 'favor filii', es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.

Por otra parte, conocer el parecer del menor, en las medidas que personalmente le afectan, conforma un indiscutible derecho que le pertenece, el cual los órganos jurisdiccionales han de posibilitar y proteger, siempre que cuente con suficiente juicio ( arts. 92.2 y 6 del CC , 777.5 LEC , 9 de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 o 23 b) 41.2 c) y 42.2 a) del Reglamento CEE 2201/2003). La jurisprudencia, por su parte, siempre ha tutelado y exigido el cumplimiento de tal audiencia, sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 14 de mayo de 1987 , 28 de junio y 12 de julio de 2004 , 14 de febrero de 2005 y STC 71/2004 ). Ahora bien, cuestión distinta es que al juzgador le vinculen los exteriorizados deseos del menor, de manera tal que sea éste el que fije el régimen de comunicación o no con sus progenitores.

En definitiva, para adoptar decisiones de la naturaleza que plantea este proceso, hay que atender, como con reiteración exige la jurisprudencia, al principio beneficio del menor, esto es a su interés ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de 2011 , que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos', o, de la misma manera, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'. De igual forma, las SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero .

Refuerzan tal principio, como fundamental y condicionante, en la adopción de las correspondientes decisiones jurisdiccionales al respecto, las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que le atribuyen la consideración de 'cuestión de orden público', razonando que se trata 'de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

En conclusión el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger. En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO:La sentencia apelada entendió que la atribución de la custodia, de forma exclusiva, al padre, sin fijación de un explícito régimen de comunicación con la madre, era el más conveniente para Nicanor , el que mejor satisfacía su interés y beneficio, con base en la argumentación antes expuesta. Pues bien, no compartimos tal decisión. Y ello en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, por incompatibilidad del horario del padre con respecto al cumplimiento de tal función, habida cuenta que trabaja en la pesca de bajura, embarcando de lunes a jueves entre las 17 y 18 horas, regresando a casa al día siguiente sobre las 10 de la mañana, de manera tal que no duerme en casa las noches de dichos días, lo que implica que el menor viva sólo, sin el correspondiente control de horarios, ni de su forma de vida; por el contrario, la madre regresa a su casa sobre las 20 horas, tras su jornada laboral, con lo que el menor no tiene que permanecer diariamente sin compañía como si hallara desarraigado, cuando cuenta con unos padres capaces para darle el correspondiente apoyo afectivo y asistencial.

En segundo lugar, de la exploración del menor, si bien es cierto que exteriorizó sus deseos de permanecer con su padre, las razones que da para avalar tal decisión no son tan poderosas, como para excluir a la madre de cualquier relación con el chico: está más cómodo con el padre, la madre le controlaba los horarios o que discutía con ella, produciéndose un efecto indeseado, que la sentencia tampoco intenta solventar, dejándolo a la voluntad del chico, esto es desde que se fue de casa no vio a la madre, aunque habló con ella.

En tercer lugar, la madre es idónea igualmente para cuidar del menor, y además no se le privó de la patria potestad -ni hay motivo para ello y dentro de sus funciones se encuentra la de velar por los hijos, conforme al art. 154 del CC -; el padre incluso en su demanda estaba de acuerdo con que la custodia fuera desempeñada por la madre, aunque las circunstancias motivaron la variación de tal exteriorizado deseo.

No consideramos que el hijo, sin poderosas razones para ello, rompa sus relaciones con su madre, quede sólo todas las tardes y noches de lunes a jueves por el horario del progenitor custodio, cuando la madre cuenta con disponibilidad horaria para atenderlo, o que no se fije un régimen de comunicación, para el caso de falta de acuerdo. No consideramos probado que el menor cuente, con un grado de madurez suficiente, para dejarle decidir al respecto, por lo que la sentencia apelada debe ser revocada en los términos que se dirán.

El hijo permanecerá con su madre de lunes a jueves, desde las 20 horas hasta la entrada al colegio al día siguiente, haciéndose cargo la madre de los gastos de manutención del menor. El resto del día la guardia y custodia la ejercerá el padre.

En defecto de acuerdo entre las partes, la madre comunicará con el menor el tercer fin de semana de cada mes, desde las 20 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, y pasará el chico con sus padres, un mes durante el periodo de vacaciones, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. En Navidades se harán dos periodos, uno con Noche Buena y Navidad y el otro con Fin de Año y Reyes, con el mismo régimen de elección. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y la madre contribuirá a los alimentos del hijo con 100 euros al mes, cubriéndose con ello las otras prestaciones alimenticias del art. 142 del CC distintas a las de comida y teniendo para ello en cuenta que los ingresos del padre son en conjunto superiores a los de la madre de 900 euros al mes.

CUARTO:La especial naturaleza de este procedimiento, propio del Derecho de Familia, en el que confluyen los intereses de menores, determina no se haga especial pronunciamiento en costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Se revoca la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el sentido de fijar como régimen de custodia y visitas del menor con sus progenitores, el siguiente:

El hijo permanecerá con su madre de lunes a jueves, desde las 20 horas hasta la entrada al colegio al día siguiente, haciéndose cargo la madre de los gastos de manutención del menor correspondientes a tal régimen de comunicación. El resto del día la guardia y custodia la ejercerá el padre.

En defecto de acuerdo entre las partes, la madre comunicará además con el menor el tercer fin de semana de cada mes, desde las 20 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, y el chico permanecerá respectivamente con sus progenitores, un mes durante el periodo de vacaciones, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. En Navidades se harán dos periodos: uno los días Noche Buena y Navidad y el otro los días de Fin de Año y Reyes, con el mismo régimen de elección.

Se fija en 100 euros al mes el importe de alimentos a cargo de la madre, actualizables de la manera indicada en la sentencia apelada, y, en cuanto a gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad, todo ello sin hacer especial pronunciamientos sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.