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Última revisión
01/02/2016
Sentencia Civil Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 144/2015 de 20 de Mayo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Mayo de 2015
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DOMENECH GARRET, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 210/2015
Núm. Cendoj: 28079370102015100213
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.:28.080.00.2-2013/0006595
Recurso de Apelación 144/2015
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 695/2013
APELANTE:BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:D./Dña. Everardo y D./Dña. Patricia
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET
SENTENCIA Nº 210/2015
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil quince.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 695/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Everardo y D./Dña. Patricia apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 29/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que se estima totalmente la demanda presentada por Don Everardo contra BANKIA SA y debo declarar y declaro la nulidad el contrato de obligaciones subordinadas (nº NUM000 ) celebrado entre las partes en fecha de 5 de mayo de 2010 importe 50.000 euros y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 50.000 euros más el interés legal de la referida cantidad desde la reclamación judicial hasta la fecha de la presente cuando comenzará a devengar el interés de mora procesal. Todo ello con los efectos extensivos de la nulidad que correspondan sobre el canje obligatorio posteriormente realizado. Todo ello con condena en costas al demandado.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de abril de 2015.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.-La representación procesal de D. Everardo y Dª Patricia formuló demandada contra Bankia, S.A., en ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de de 2010 por importe de 50.000 €, la condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad de 50.000 €, deducidos los intereses pagados por la demandada, solicitando además la declaración de nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia, S.A., en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, viniendo obligados los demandantes a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de dicha conversión obligatoria, y la condena a Bankia al abono de los intereses legales de la cantidad a restituir, con imposición de las costas a la misma. Subsidiariamente interesaba la resolución por incumplimiento de de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, de dicho contrato de obligaciones subordinadas, así como de los contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, así como la indemnización de la cantidad invertida, más los intereses legales minorados por las cantidades percibidas del producto financiero.
La sentencia de primera instancia y aprecia que la demandada no cumplió el deber de información imparcial, clara y no engañosa exigible atendida la normativa aplicable al producto complejo de alto riesgo ofrecido, pues la documental no sólo es poco legible sino que las distintas denominaciones rotuladas en los diferentes documentos, no puede sino conllevar a la creencia de similitud al depósito bancario ordinario, a una renta fija y a un riesgo moderado y no alto. Asimismo considera que la demandada ofreció un producto inadecuado al perfil moderado del cliente según test de conveniencia en el que se considera conveniente un producto de renta fija, que no es lo que se contrata. Aprecia que la decisión de contratar previa al test, no existe prueba de entrega del tríptico de información que se dice facilitado y se entregó una información sobre la solvencia y buena marcha de la entidad que no resultó cierta, o por lo menos segada e interesada frente al riesgo que existía y se conocía en los sectores especializados. Razona que acreditada la iniciativa de la entidad bancaria en la comercialización del producto, difícilmente se puede sostener que se estuviese ante una mera labor de comercialización por parte de ésta, sino que existió un verdadero asesoramiento, de modo que el demandante podía razonablemente creer que la entidad ahora demandada asesoraba adecuadamente sobre el producto adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento teniendo en cuenta los riesgos. Considera que la demandada no obtuvo la información exigible conforme a la normativa sectorial aplicable al haberse obviado el test de idoneidad, ni ha acreditado haber prestado el debido asesoramiento, ni tampoco haber proporcionado al actor los documentos que revelarían el conflicto de intereses, que supone el producto, entre la entidad y su cliente, en tanto el perjuicio de éste determinaría el beneficio de aquélla. Partiendo de que no constando acreditado que los actores poseyeran los conocimientos y experiencia suficientes para conocer el funcionamiento del producto, su alcance y sus riesgos, considera que el consentimiento prestado por los demandantes se encuentra viciado de error esencial, al recaer sobre la esencia del producto financiero y provocado por el incumplimiento de la demandada. Apreciado el vicio en el consentimiento en la suscripción de obligaciones subordinadas, estima que debe predicarse igualmente la nulidad de la conversión obligatoria de éstas en acciones de Bankia, por cuanto el canje ni fue libre, ni prestado en forma voluntaria. En consecuencia, estima íntegramente la demanda formulada en los términos solicitados en la petición principal del suplico.
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. Alegando como en el motivo primero en síntesis que contra lo apreciado la ahora apelante comercializó los títulos de la parte actora, pero no prestó servicios de asesoramiento y cumplió los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a la custodia y conservación. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que la practicada no acredita el error apreciado, sino al contrario que los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidieron suscribir con el propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Añadiendo que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura generará error en el consentimiento pero éste sólo será imputable a la propia imprudencia de quien lo padece y afirma que basta una simple lectura en diagonal de la documentación facilitada por la entidad ahora apelante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada. Asimismo alega error en relación con la carga de la prueba argumentando que la prueba de la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos correspondía a quien lo alega, entendiendo además que no ha quedado probado. Alega que contra lo apreciado cumplió su obligación de informar haciendo entrega de los documentos en el que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las obligaciones subordinadas; información de las condiciones de prestación de servicios de inversión; información precontractual sobre el riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado; resumen de la emisión de obligaciones subordinadas, en donde se exponen detalladamente las características y riesgos relevantes del producto a tener en cuenta por el inversor; y ha cumplido con la obligación de realización de un test de conveniencia. Añade que no resultaba exigible la realización de un test idoneidad, en cuanto no hay asesoramiento y entiende que aún en el supuesto de que lo fuera, supondría un incumplimiento formal de la ley, pero en modo alguno material, toda vez que la entidad ya tenía catalogado el perfil inversor del cliente. Alega también que además se facilitó información verbal a los clientes. En el motivo sexto alega que se está en todo caso ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad. Aduce que no puede prosperar la pretensión de nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas porque Bankia cumplió con todas las obligaciones impuestas por la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto, y que en cualquier caso la contravención de normas imperativas no es determinante de la nulidad de los negocios jurídicos entre particulares. En el motivo octavo alega inexistencia de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, insistiendo el cumplimiento de sus obligaciones. En el motivo noveno alega que la entidad no incurrió conflicto de intereses con el cliente, sino que por el contrario el interés de aquélla coincide con el de éste. Finaliza el recurso solicitando la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte ahora apelada.
SEGUNDO.-A fin de resolver las cuestiones planteadas en el recurso interesa recordar ahora el carácter complejo del producto objeto del contrato (que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión), de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta que las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas datan de 5 de mayo de de 2010 habrá que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets in Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), cuya Ley, en sus artículos 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su artículo 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los artículos 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el artículo 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Asimismo es aplicable al caso el RD 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).
El artículo 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el artículo 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El artículo 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El artículo 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.
Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el artículo 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.
Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
De la normativa aludida se desprende la trascendencia de la exigible puesta a disposición de los clientes de información sobre la entidad que le presta servicios de inversión u ofrece dichos productos y sobre las condiciones aplicables en la prestación de los mismos. Y en particular por cuanto ahora interesa la relativa al test de idoneidad, exigible en supuestos, como el presente caso, en que haya mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. Así, atendidos los términos del artículo 63.1g) LMV se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Conforme a la STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
En el presente caso, las obligaciones subordinadas, no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, como así lo reconoció la testigo Dª Martina , sino que fueron ofrecidas al actor cliente de la entidad demandada por medio de la empleada de ésta última. Por el contrario Bankia, a través de sus empleados, recomendó a su cliente aquí apelado la suscripción de las obligaciones subordinadas tal como así resulta de la declaración de dicha testigo al añadir que cuando los clientes iban a la oficina se les explicaba que en ese momento tenían ese producto. Siguiendo el iternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante debió asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de tal clase de productos financieros, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. Por tanto debió realizar con carácter previo a la recomendación y por ello a la contratación, el exigible test de idoneidad, sin cuyo requisito debió abstenerse de realizarla.
Por lo tanto, aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que para la existencia de un contrato de asesoramiento no resulta legalmente exigible forma escrita, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada (en este sentido,
SSAP Madrid, Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; y
Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ). Como se expresa en la
SAP Madrid, Secc. 10ª, 13 de marzo de 2014 con cita de la de la misma Secc. 10 ª,
de 11 de febrero de 2014
se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el
articulo 63.1.g) de la LMV, ni el
artículo 5 del
En esta tesitura, la necesidad de realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ) resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la entidad demandada. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el actor tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, careciendo por lo demás de toda relevancia, al respecto, el hecho de que hubiera suscrito con anterioridad obligaciones subordinadas emitidas por cuanto no se han justificado en modo alguno las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento y si se informó debidamente al cliente. La misma sentencia del Alto Tribunal ha declarado que el indicado incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
TERCERO.-Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil del cliente aquí apelado y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas. Por otra parte, habrá que dilucidar la controversia atinente a la concurrencia del error en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. Cuestiones todas ellas por lo demás que, planteadas en supuestos sustancialmente idénticos al presente, ya han sido objeto de numerosos pronunciamientos, siendo en muchos de estos casos apelante también Bankia, siendo en la generalidad de ellos considerada insuficiente la documental aportada a los efectos de acreditar el alegado cumplimiento del deber de información.
En el test de conveniencia realizado, que según resulta del art. 79 bis LMV tiene como objetivo que la entidad tenga los datos necesarios para valorar si en su opinión el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofrecido, se concluye que el aquí apelado dispone de conocimientos y experiencia necesarios para comprender y en consecuencia contratar 'renta fija deuda subordinada', expresión que por enunciarse en términos equívocos e inexactos, toda vez que deuda subordinada y renta fija son términos antitéticos, pueden llevar a la confusión y a entender que el producto que se ofrece es de renta fija, y en consecuencia que el cliente comprende y puede contratar un producto de ésta última clase. Además, la propuesta de inversión ya mencionada también abunda en aquella falta de rigor en cuanto se dice que el cliente 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por renta fija'. Por otra parte el test de conveniencia, contra todo lógica negocial que impone la prestación de información y realización del mismo con carácter previo a la celebración del contrato, se hizo una vez dada la orden de compra, ya que según declaró la testigo mencionada Dª Martina , 'ese test sale del ordenador una vez tecleada la orden de compra'. Por último, no puede dejar de indicarse tampoco que según se desprende de la declaración de la Sra. Martina , al actor no se le ofreció toda la información necesaria, pues no se le permitió la lectura de toda la documentación que, siquiera insuficiente y equívoca, se le ofrecía antes de decidir contratar, por cuanto dicha testigo manifestó que se documentaba bastante bien a los clientes, añadiendo que 'no les puedes poner a leer una documentación con un elevado número de páginas, leías lo más importante'. Frente a esa información parcial y ambigua e incompleta, carece de trascendencia que le fuera entregado al cliente un resumen de emisión de obligaciones subordinadas (de difícil comprensión en algunos aspectos), o que se le pusiera a la firma un documento en el que manifestaba haber sido informado de ciertas características del producto, por cuanto de todo lo ahora expresado, así como de la omisión del test de idoneidad y también del tríptico informativo que debió ser entregado y leído conjuntamente con el resumen de emisión indicado y no consta que así fuera, no puede sino concluirse que no pudo comprender y conocer la trascendencia real de la operación.
CUARTO.-Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, de modo que sólo cuando conoce el alcance y contenido del contrato sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 CC con la anulabilidad del contrato.
La STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...)
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.
Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.
Pretende la apelante que el documento representativo de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, la información de las condiciones, el test de conveniencia, el resumen de obligaciones subordinadas, el informe de las condiciones de la prestación de servicios de inversión, y la información en la que declara el cliente conocer el riesgo del producto, de la posibilidad de incurrir en pérdidas de las condiciones de servicios de inversión de participaciones preferentes, cumplen las exigencias requeridas por la Ley de Mercado de Valores. No obstante, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona y la terminología utilizada en dichos documentos para personas sin conocimientos financieros, como ha sido expuesto, el actor no pudo leer, ni le fue leída toda la documentación que si bien parcial le facilitaban. Además, el resumen de las obligaciones subordinadas en la valoración del riesgo toma en consideración entre otros extremos datos económicos de la entidad emisora y aquí apelante que se han demostrado inexactos, lo que lleva a dudar del rigor del análisis de riesgo que de ello pudiera resultar. Asimismo, el test de conveniencia tan equívocamente emitido, permite concluir que el Sr. Everardo llegara a creer que iba a contratar un producto de renta fija. Si a todo ello añadimos la falta de entrega y lectura del tríptico informativo que completaba el resumen de emisión de obligaciones subordinadas, así como la omisión del test de idoneidad, debemos concluir, como así se hace en la sentencia apelada, que la entidad apelante no proporcionó la información necesaria para que su cliente apelado conociera las características y riesgos asociados al producto. Por lo demás, la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como declara la doctrina del Tribunal Supremo, si bien sentada en supuestos tales como los contratos de seguro, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de conveniencia y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 LMV. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.
Como con claridad expresa la SAP Madrid, Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos(o quince, como es el caso) y con la firma de dos documentos(tres, en nuestro caso) de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una 'participación preferente' (o un 'swap', o un 'clip', o un 'derivado', etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de 'preferente', aplicado a la acción o participación, puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario.(...) . La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientes cuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativo sobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo...etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que 'no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes', cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto).
En definitiva sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieron comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le expusiera en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado por la apelante, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en el mismo un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.
Por lo demás, la sentencia apelada no declara la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, sino que como ha sido dicho y reiterado considera probada la concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en el momento de suscribir las obligaciones subordinadas, lo que entraña en puridad técnica declaración de anulabilidad, sin que una vez estimada la acción principal haya de entrarse a valorar la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario.
QUINTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Majadahonda, en los autos de Juicio Ordinario núm. 695 de 2.013, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario
alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0144-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 144/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe