Sentencia Civil Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 367/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 367/15

SENTENCIA Nº 000210/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a trece de julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, con el nº 000792/2013, por AGATICA INVERSION SL representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y dirigida por el Letrado D. JAVIER CLEMENTE GONZALEZ contra TALLGARTH LIMITED y BILLI POINT SL representadas éste ultimo en esta alzada por el Procurador D. JAVIER FREXES CASTRILLO y dirigidas por el Letrado D. CARLOS RIVAS ALBALADEJO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGATICA INVERSION SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, en fecha 24-02-15 , contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D Juan Miguel Alapont Beteta en nombre y representación de AGATICA INVERSIÓN S.L. asistido del letrado D Javier Clemente González contra TALLGARTH LIMITED declarada en situación procesal de rebeldía y BILLIPOINT S.L. representada por el procurador de los Tribunales D. Javier Frexes Castrillo, asistido del letrado D. Carlos Rivas Albaladejo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las referidas demandadas de los pedimentos formulados en su contra. Se hace expresa condena en costas a la parte actora. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Valencia ( artículo 455 LECn ).'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AGATICA INVERSION SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 DE JULIO DE2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Agatica Inversión S.L., presentó demanda de juicio ordinario contra las mercantiles Tallgarth Limited y Billipoint S.L. en ejercicio de acción de resolución del contrato de cuentas en participación de fecha 24 de agosto de 2007 por incumplimiento y en consecuencia la devolución por las demandadas de la cantidad 287.149'93 euros importe que ascendió la aportación y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. En fecha 24 de agosto de 2007, las partes suscribieron un contrato de cuentas en participación en virtud del cual la demandante se comprometía en su condición de participe a aportar 287.147'93 euros en concepto de participación de los resultados prósperos del proyecto consistente en la compra de 5 solares. El ingreso del capital se hacía en una cuenta titularidad de Billipoint S.L. y el gestor se comprometía a invertir la aportación únicamente en la compra de los terrenos no pudiéndolo invertir en otras actividades según el propio contenido del contrato. La demandante satisfizo el total del importe de su aportación,287.147'93 euros, así a la firma del contrato la cantidad de 191.434'22 euros, un segundo pago de 30.000 euros mediante efecto bancario, un tercer pago mediante un efecto cambiario nominativo por importe de 5.716'01 euros y el resto, es decir la suma de 60.000 euros mediante la aplicación a este contrato del pago realizado en fecha 21 de junio de 2007 a favor de Billipoint S.L. por un contrato anterior, idéntico al presente pero con distinto objeto de compra, suscrito entre ambas parte y que no llegó a consumarse. El gestor ha incumplido el contrato porque el proyecto debía iniciarse antes de 30 días desde la firma del contrato, lo que no se hizo, la demandante hizo gestiones enterándose que no había comprado los solares incumpliendo la obligación de comunicarlo a la participe y sin poner a disposición las cantidades aportadas. Se presentó un acto de conciliación contra el legal representante de las mercantiles Dº Valeriano quien manifestó que en su momento ya efectuaría las alegaciones pertinentes. Ante ello se presentó una querella por estafa y apropiación indebida que terminó por sentencia absolutoria, pero en la instrucción se supo que el dinero aportado pese a tenerlo prohibido contractualmente, fue utilizado para otras actividades distintas e incluso para su propio disfrute. En conclusión se cumplen todas las causas de resolución, cuales son por voluntad de las partes comunicada con una antelación de 30 días, por incumplimiento grave en el gestor, que no ha comprado las parcelas y ha utilizado el dinero en otras actividades y ha transcurrido con creces el plazo de duración del contrato y por último la gestora ha desaparecido del trafico jurídico y la otra mercantil está en concurso. La demandada Tallgarth Limited no contestó a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía y Billipoint S.L. se opuso en los siguientes términos. Se alegó la cosa juzgada en su aspecto positivo en cuanto a los hechos probados de la sentencia del procedimiento penal. Falta de legitimación pasiva de Billipoint S.L. al no ser parte en el contrato, cosa distinta es que los pagos se realizaran a través de dicha mercantil y de ahí que firme el contrato. En cuanto a la cuestión de fondo, decir que el negocio consistía en colocar el solar a otro comprador interesado y para ello era necesario realizar un anteproyecto para hacer atractiva y visual la oferta. Además existía una íntima amistad entre el Sr. Jose Pablo con el Sr. Luis Pedro que compartían despacho y tuvieron otros negocios, siendo el pase el fin que perseguían como en tantas otras ocasiones y la función del Sr. Valeriano era de asesoramiento técnico como arquitecto. El éxito del negocio quedaba condicionado a la compra de la promoción por un tercero, lo que conocía el demandante, tratándose de un negocio con un riesgo importante. Los honorarios devengados por el anteproyecto ascienden a 75.175'28 euros. No se acredita el pago de los 60.000 euros que dicen provienen de otro contrato, ni tampoco de los 5.716'01 euros. El contrato de compraventa no se llegó a perfeccionar porque el demandante no cumplió con la totalidad de los plazos estipulados, los futuros compradores y el Ayuntamiento de Catadau exigió un aval para la construcción de la urbanización o que hicieran directamente la ejecución de la misma lo que encarecía la operación y el demandante no quiso participar en ese incremento imprevisto, haciendo los vendedores de los solares suyas las cantidades recibidas. Se abonaron a los propietarios 150.000 euros que sumados a los 75.175'28 euros de honorarios suma 225.175'28 euros y el demandante ha pagado 221.433'02 euros. La demandada Tallgarth Limited, solicito su baja definitiva el 31 de diciembre de 2009, en el Registro de Sociedades de Gibraltar y Billipoint S.L carece de actividad pero no está en concurso. El dinero que se aportó por el participe se invirtió todo en el destino pactado. La sentencia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Agatica Inversión S.L.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso, es necesario abordar la cuestión invocada por la parte apelada en orden a que el recurso esta fuera de plazo conforme al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La cuestión que se plantea remite, en definitiva, a determinar cuál debe ser el 'dies a quo' para el computo del plazo para recurrir en apelación (o casación) cuando existe de por medio una petición de aclaración o complementación de la parte ,vista la contradictoria regulación que se contiene en nuestras normas procesales, concretamente los artículos 215.5 Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 448.2 del mismo texto legal y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuyo contenido se trascribe para una mejor comprensión de la problemática suscitada: Artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla. Artículo 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta. Artículo 267 .9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. Así las cosas, tenemos que el apelado, entiende que el plazo para recurrir se había interrumpido con la petición de aclaración y, resuelta la misma, que aquel plazo se continuaba, perdiéndose definitivamente los días que podían haber transcurrido antes de pedir la aclaración. La contradicción existente entre los citados artículos, viene siendo resuelta por la jurisprudencia en favor de la tesis de la recurrente, pudiendo citar a modo de ejemplo el ATS de 4 de octubre de 2011 : 'la resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el artículo 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mismo texto legal y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.(...). Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC90/2010 de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria. Comprobadas las fechas de las correspondientes notificaciones decir que el plazo finalizaba el día 16 de abril, y constando la presentación ese día la conclusión es la interposición en plazo. En cuanto a la cuestión de fondo la parte apelante funda su recurso en error en valoración de la prueba por lo que procede hacer una revisión de las actuaciones, y examinadas se llega a la misma conclusión desestimatoria de la demanda pero a través de un razonamiento distinto al que realiza la juzgadora de instancia y ello por lo que a continuación se expone. La STS de 30 de mayo de 2008 define dicho negocio jurídico en los términos siguientes: 'Las cuentas en participación,vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como 'una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último'. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren 'y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda'. Por su parte la STS de 29 de mayo de 2014 no solo recoge lo anterior sino que adiciona'. En este contrato se establecen cláusulas que no configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de acuerdo con la capacidad normativa de las partes ( art. 1255 Cc ), pueden ser incorporadas convenciones correspondientes a otras categorías jurídicas como el mutuo o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que los interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es legítimo para la creación de la 'lex privata' entre las partes ex arts. 1089 y 1091 Cc ]. La resolución del contrato es un medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado (en este caso, incumplimiento de las obligaciones de información y de llevanza de contabilidad), que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido. Dos son los requisitos apreciados en la instancia, el incumplimiento continuado, y sin razón que lo justifique, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, conforme tiene establecido esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002 y 5 de abril de 2006 . De no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el gestor ( art 243 CCom ). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico. En cuanto al modo de realizar la liquidación también se estará a las disposiciones del contrato'. En el caso de autos, tras sentar la naturaleza del contrato de cuentas en participación con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes señalada decir que el objeto de la litis y del recurso es determinar si, no obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a recuperar su inversión o el capital aportado por incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor. En el contrato de cuentas en participación la relación contractual interna entre los interesados es bajo el régimen de la libertad de pacto establecido en los artículos 2 y 51 del Código de Comercio siendo supletoriamente aplicables las disposiciones del derecho común entre las que se encuentran las normas generales contenidas en el Código Civil sobre los efectos de las obligaciones y por tanto, extinguiéndose por denuncia de uno de los contratantes o resolución en nuestra terminología legal si concurre causa justificada habiendo de entenderse como tal el incumplimiento por una de las partes de las obligaciones derivadas del contrato siempre que el otro haya dado cumplimiento en las recíprocas a las que a su vez le incumben con opción entre la exigencia de su cumplimiento o la resolución del contrato con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos todo ello de acuerdo, con lo prevenido con carácter general por el artículo 1124 del Código Civil . En el caso presente la Sala entiende la improcedencia de la demanda porque el demandante no está en disposición de invocar un incumplimiento cuando él lo ha hecho previamente y ello según se expone a continuación. Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de 'recíprocas', se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, 'las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa'. La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo, que 'cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente'. La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae). Es norma en las obligaciones recíprocas, que 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. Y que además, en esta clase de obligaciones 'y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya'; y, de hacerlo ,ésta siempre podrá oponerse a ello. En definitiva, como se ha apuntado, 'la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede pedir el cumplimiento quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte'. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Como señala la sentencia del T.S. 26 de Noviembre de 2001 , con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil ,es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. Con arreglo a la doctrina anterior no puede el demandante ampararse en un incumplimiento del gestor cuando él no había cumplido con su aportación porque siendo el importe total comprometido la suma de 287.149'93 euros sin embargo únicamente ha acreditado el pago de 227.149'93 euros, no existiendo prueba de la aportación de 60.000 euros que la parte demandante alega que esa cantidad era procedente de otro negocio anterior y similar que no se consumó, por lo que se convino en que los 60.000 euros entregados en su día se aplicaran al contrato de 24 de agosto de 2007. Ninguna prueba existe de que éso fue así, no existiendo constancia de ello máxime cuando al ser de fecha anterior podría haberse reflejado en el contrato posterior que a cuenta ya se habían abonado 60.000 euros, lo que no sólo no se reseñó sino que únicamente se reflejaron que en el acto de la firma se abonaba una determinada cantidad y la restante el 25 de noviembre de 2007. Pero es que a mayor abundamiento, como declara la SS. del T.S. de 5-5-08 , los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales firmes, se produce respecto de aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito, que se refiere y castiga ( SS. de 10-12-92 , 15-5-04 y 11-9-07 ), e incluso en las de carácter absolutorio cuando se declara la inexistencia del hecho del que nace la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito o cuando se declara expresamente que una persona determinada no ha sido autor del hecho ( SS. de 28-11-92 y 15-5-04 , entre otras). Pero aun entendiendo, que la sentencia absolutoria del procedimiento penal anterior no produce efectos de cosa juzgada, sí que genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( SS. de 27-5-03 , 3-11-93 y 6-10-06), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Carta Magna. En este sentido la jurisprudencia constitucional (SS. T.C. 77/83 de 3 de Octubre, 62/84 de 21 Mayo, 158/85 de 26 de Noviembre, 151/01 de 2 de Julio y 34/03 de 25 de Febrero), tiene declarado que es opuesto a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue, dado que ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que como una exigencia objetiva del ordenamiento establece el artículo 9.3 de la Constitución , a la par que el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva reconocido por el artículo 24.1, en la medida que no resulta compatible con la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. La anterior fundamentación tiene su razón de ser en que la sentencia de 14 de noviembre de 2011 dictada por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Valencia declara como hecho probado el que en cumplimiento de lo acordado en el contrato de cuentas en participación el demandante abonó la cantidad de 227.149'93 euros, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica no puede decir una sentencia que el pago fue por una cantidad y otra sentencia decir otra distinta. Pues bien todo lo hasta aquí expuesto demuestra que el demandante no había cumplido con su aportación y por tanto no había observado su parte del contrato, en consecuencia el demandante no puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la parte cuando él no ha cumplido su parte previamente. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia pero a través de unos razonamientos distintos.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Agatica Inversión S.L. contra la sentencia de 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 792/13, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo