Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 123/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00210/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 123/16
NÚMERO 210
En OVIEDO, a 9 de junio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo
Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 123/16 , en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
Nº 234/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Langreo, promovido por DON
Amador , demandante en primera instancia, contra DOÑA Almudena , demandada en primera instancia y
con la intervención en el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Langreo se ha dictado sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación de D. Amador frente a Dª. Almudena , debo MANTENER Y MANTENGO las medidas definitivas que se establecieron en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo en el procedimiento de divorcio contencioso 178/2014 con fecha 24 de julio de 2015.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de junio de dos mil dieciséis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, de 4 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Langreo en autos de modificación de medidas 234/2015 desestimo la demanda presentada por D Amador solicitando que las entregas y recogidas, en el cumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias de sus hijos con él, fijado en sentencia de divorcio, se hagan a través de un Punto de Encuentro Familiar. Frente a esa sentencia, D. Amador formula recurso de apelación, insistiendo en la necesidad de que esos intercambios se hagan a través del PEF que proceda, dada la mala relación que existe entre los progenitores y el miedo que él tiene a ser denunciado por violencia de genero. Por su parte la representación procesal de Dª Almudena solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En relación a los procesos de modificación de medidas la jurisprudencia es unánime al fijar que los requisitos que debían concurrir para que pudiese procederse a una modificación de medidas eran: a) que se hubiese producido un cambio objetivo en la situación contemplada; b) que la alteración fuese sustancial, permanente e imprevisible y c) que ese cambio no fuese debido a un acto propio de quien la solicitaba. AP Asturias, sec. 7ª, S 3-5-2013 AP Asturias, sec. 5ª, S 5-10-2007,TS 18-11-2011 AP Asturias Sec 1ª 30-7 2010. No obstante, sobre esas premisas, cuando hablamos de medidas que afectan a los hijos menores de edad; debe prevalecer el interés superior del menor, sobre el resto de derecho o intereses de las personas intervinientes o afectadas por el proceso , como señala la LO1/1996 tras las ultimas reformas sufridas por la LO 8/2015 y la ley 28/2015; respecto de la cual la reciente sentencia del TS de 29 de marzo de 2016 cuando dice '...El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 ).

Dicho lo cual y en relación al caso de autos se debe tener presente: a) En el proceso de divorcio 178/2014, resuelto por sentencia de 24 de julio de 2014 , confirmada por sentencia de esta misma sec. de la AP de Asturias de 16 de enero de 2015 , ya se desestimo la petición que hacia el padre de que los intercambios se hicieran a través de un Punto de Encuentro Familiar.

b) Con anterioridad a enero de 2015, cuando ya no existía convivencia, los intercambios se hacían inicialmente en el bar donde trabaja Almudena , y al haber problemas en dicho lugar, se pasaron a realizar en el domicilio materno hasta enero de 2015; y como señala D Amador , en la vista, en esos intercambios en el domicilio materno nunca hubo problema alguno.

c) En la vista la madre ha reconocido que los hijos de 8 y 10 años quieren ver a su padre; que este y los abuelos paternos tratan y cuidan bien a los menores y que ella nunca se ha opuesto a esas relaciones y comunicaciones.

d) D. Higinio con fecha 27 de febrero de 2014, es decir antes de la sentencia de divorcio que ahora se pretende modificar, denuncio ante los servicios sociales del Ayuntamiento de Langreo que su hijo era objeto de agresiones físicas por la actual pareja de la madre, por el jefe de esta y por la propia madre; hechos que se investigaron acordándose no abrir expediente de infancia por no estar acreditados los hechos denunciados.

Hechos que se debe entender ya fueron valorados en el proceso de divorcio.

e) El 7 de enero de 2015, Almudena puso una denuncia por amenazas contra D Higinio , pero no derivado de esos intercambios en las visitas, sino por razones económicas, como así se aprecia en el auto que deniega la orden de protección, folios 15 y 16, de 7 de enero de 2015 (fecha anterior a la sentencia de la audiencia que confirma la sentencia de divorcio de primera instancia), donde se recoge textualmente '. La única diligencia incriminatoria con la que se cuenta es la declaración de la perjudicada, de la que no se infiere concurrencia de temor alguno, sino simplemente presión de carácter económico...', diligencias penales que se archivaron. Hechos que al ser previos a la sentencia de apelación de 16 de enero de 2015 , se pudieron invocar y alegar en ese recurso al amparo del art 752 de la LEC .

f) El padre desde enero de 2015 no ha ido a ver a recoger a sus hijos.

Por todo ello entiende la sala que desde el 16 de enero de 2015, en que devino firme la sentencia de divorcio, hasta la fecha no se ha producido ningún cambio sustancial de circunstancias que justifique en interés de los menores la modificación de medidas solicitada por la representación de D. Higinio , por lo que procede confirmar la sentencia apelada; máxime teniendo en cuenta que el uso de los Puntos de Encuentro Familiar debe tener carácter excepcional y temporal (pues no deja de ser una forma de institucionalizar al menor), y siempre y cuando el interés superior del menor aconseje su uso, en aras de normalizar y estabilizar las comunicaciones del menor con uno de sus progenitores o familia extensa, que no existen, son realmente conflictivas o puedan generar algún perjuicio para el menor si no se hacen con cierto control; circunstancias que no concurren en el presente caso, como ya se dijo en la sentencia de divorcio y ha quedado acreditado a través de las pruebas practicadas en la presente modificación de medidas.



TERCERO.- La naturaleza del proceso al referirse a medias de ius cogens, debe conllevar que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en este recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D Amador frente a la sentencia de primera instancia, de 4 de diciembre de 2015 dictada por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Langreo en autos de modificación de medidas 234/2015 que se confirma en toda su integridad.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en este recurso.

Devuélvase a D. Amador el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.