Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 264/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

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Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33044 42 1 2015 0005122

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000492 /2015

Recurrente: OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.

Procurador: MIRIAM MENENDEZ DIAZ

Abogado: IVAN SOLANO CARMONA

Recurrido: FABRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES S.A.

Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON

Abogado: Dª Mª LUISA GARCIA GUTIERREZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 264/16

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº210/16

En el Rollo de apelación núm.264/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 492/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo, siendo apelante OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Menéndez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Solano Carmona; y como parte apelada FABRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES S.A.,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Tejón y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Gutiérrez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 29-03-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda formulada por la procuradora D.ª Blanca Álvarez Tejón, en nombre y representación de Fábrica de Hormigones Industriales S.A, contra Oca Construcciones y Proyectos S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 14.531,64 euros, más los intereses previsto en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Asimismo se condena a la demandada al pago de los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28-06-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de cumplimiento del contrato de suministro interpuesta por el fabricante al amparo de los artículos 1091 , 1254 y 1445 y ss. del Cc . rechazando que el hormigón servido a la demandada fuera de resistencia inferior a la contratada e inútil para la obra a que había sido destinada; interpone recurso la demandada por error en la valoración de la prueba al haber prescindido la sentencia de tres dictámenes, dos de ellos emitidos por el laboratorio de control elegido por las partes y otro por un centro público de alto prestigio dependiente del CSIC, que acreditaban la baja resistencia del hormigón e insuficiencia de cemento en la mezcla.

SEGUNDO.-Ciertamente es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 )

En el caso revisado la sentencia atiende al dictamen pericial aportado por la demandante poniendo en entredicho el método y los resultados obtenidos por los anteriores, incluido el relativo a la composición del hormigón suministrado.

Ambas partes admiten que el ensayo no destructivo (esclerométrico) realizado por el mismo organismo de control de calidad que había analizado las probetas tomadas al tiempo del suministro no es una prueba definitiva que constate de forma contundente e inequívoca la resistencia final del hormigón, sin embargo la sentencia no advierte que esa prueba fue practicada después que los primeros análisis de las probetas mediante ensayo destructivo arrojara unos resultados provisionales poco halagüeños; no puede dudarse que el ensayo se verificara con las probetas recogidas al tiempo del suministro por la sencilla razón de que alguno de los albaranes confeccionados por la demandante reseñan y constatan la recogida de probetas para su análisis por el organismo de control que emite ese informe; y por último tampoco parece haberse ponderado que una y otra técnica ofrecen unos datos muy similares, de modo que la esclerometría vino a confirmar aquel primer pronóstico.

A ello se suma que, cualesquiera que sean las reservas con que quiera examinarse el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, que es centro dependiente del Centro Superior de Investigaciones Científicas con el marchamo de prestigio e imparcialidad que ello comporta, lo cierto es que ese elemento de convicción abona igualmente la tesis de que la dosificación en cemento era inferior a la reseñada en los albaranes y facturas emitidas por la demandante.

Por ello el Tribunal concluye que la demandada habría suministrado prueba cuando menos indiciaria de que el material servido no alcanzó los valores contratados, incluso si se aceptaran las reservas planteadas de adverso sobre las pericias antes mentadas; en consecuencia el artículo 217 de la LEC asignaba al fabricante el deber de proporcionar prueba contradictoria justificativa de la confromidad del hormigón servido en obra en tanto que hecho crucial constitutivo de su pretensión.

Nada aporta a este respecto el dictamen prestado a instancia de la demandante, y con ello incurre paradójicamente en el mismo defecto que achaca a la adversa cuando critica el alto coste e irrelevancia de la prueba realizada para averiguar la composición de la mezcla; en efecto no se entiende bien que el perito designado por aquella exponga que, una vez concluido con creces el periodo de curado, la demandada debería haber extraído nuevas muestras del muro para someterlas a análisis de su resistencia final, que es el valor que interesaría demostrar, en lugar de instar el análisis de la dosificación de cemento y áridos que es una prueba muchísimo más cara e ineficiente en tanto no prejuzga la resistencia; y no se entiende la crítica por la sencilla razón de que quien la formula estaba en idéntica posición que su oponente para practicar la prueba cuya ausencia denuncia y sin embargo nada ha intentado a este respecto; la parcialidad del perito se evidencia nuevamente cuando critica que el análisis de dosificación se hiciera sobre probetas previamente destruidas cuando el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja reseña con claridad meridiana que esa circunstancia únicamente se daba en una de las ocho probetas remitidas, concretamente la nº 15.

Con todo la conclusión obtenida por el Tribunal sobre la calidad del hormigón suministrado no agota la controversia pues, como es bien sabido, para aplicar la excepción de contrato no cumplido invocada por la demandada es necesario que la cosa entregada sea distinta e inútil para el fin pactado.

TERCERO.-La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio ' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ).

Pues bien en el supuesto revisado no consta en modo alguno que la menor resistencia del hormigón suministrado por la actora haya supuesto la necesidad de destruir o reforzar los muros que llevaba a cabo la demandada, más bien al contrario todo indica que la obra ha sido recibida sin reservas pues en otro caso se habría ofrecido prueba ilustrativa de las que hubiera merecido al dueño de la obra.

Así las cosas, únicamente puede admitirse que el defecto de calidad debe comportar una reducción del precio en consonancia con la propia oferta vinculante hecha en su día por la demandante; por consiguiente, partiendo de que, según se indica en las facturas el volumen suministrado fueron 133 metros cúbicos, se aplicará el precio de 78,40 € por metro cúbico pactado para el hormigón HA-25/B/20/IIª, lo que hace 10.427,20 €; a esa cifra se le añadirá el recargo por cargas incompletas y las horas adicionales de descarga del camión por importe de 375,63 € según se indica en las facturas, y a todo ello se le añadirá el IVA del 21% para un total de 13.071,42 €.

Esa decisión impide la aplicación de la Ley 3/2004 y por tanto la cantidad en cuestión devengará conforme lo dispuesto en el artículo 1.108 del Cc . el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, siendo sustituido desde entonces por el interés procesal del artículo 576 de la LEC ; en consecuencia se estima en parte el recurso.

CUARTO.-El pronunciamiento que antecede determinará que de conformidad con el artículo 398 de la LEC , cada parte deba abonar las costas causadas a su instancia con este recurso y las comunes por mitad; por el contrario se confirma la condena en costas de la primera instancia en razón a la estimación sustancial de la demanda.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por OCA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimanan condenamos a la apelante al pago de TRECE MIL SETENTA Y UN EUROS con CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (13.071,42 €), que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces; se confirma la condena en costas de la primera instancia sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/