Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 258/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00210/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010551

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2014

Recurrente: Saturnino

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: CITIBANK ESPAÑA SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO,

Abogado: MIGUEL SIERRA TORRE

,

S E N T E N C I A nº 210/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ

Gijón, trece de mayo de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO -Derecho al Honor- nº 0000956/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258/2015, en los que aparece como parte Apelante, Saturnino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurrón Rodríguez, y como parte Apelada, CITIBANK ESPAÑA SA, representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Mª Mar Moro Zapico, asistido por el Abogado D. Miguel Sierra Torre, y el MINISTERIO FISCAL, apelado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 26-3-15 , en el Procedimiento Ordinario nº 956/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de Saturnino , contra CITIBANK ESPAÑA SA, debo de absolver y absuelvo, a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Saturnino , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 258/15 , personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

VISTOS, siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDADLIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia objeto del presente recurso, desestimó la demanda interpuesta por D. Saturnino contra la entidad Citibank, S.A. en la que instaba la tutela de su derecho al honor al amparo del artículo 7 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen frente a la intromisión ilegítima de la que alegó haber sido víctima por parte de la actuación de la demandada, al haber procedido a la inclusión de sus datos personales en los archivos de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG por una deuda derivada del contrato de tarjeta de crédito 'citi oro' suscrito con ésta, inclusión realizada sin observar los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el RD 1720/2007, de 21 de diciembre ; reclamando una indemnización por daños morales de 12.000 euros. Y ello, por entender que de la prueba documental aportada se evidenciaba, tanto la existencia de una deuda cierta y exigible, como el previo requerimiento de pago, anunciando que, de no efectuarlo, los datos de la misma serían incluidos en registros de morosidad y, por tanto, dicha inclusión no ha constituido la intromisión ilegítima al derecho al honor denunciada en la demanda.

Sentencia contra la que se alza el demandante por infracción de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007 y errónea valoración de la prueba obrante en autos, de la que resulta, a su juicio, con carácter previo a la inclusión de los datos en los registros de morosos, no existía deuda cierta, líquida y exigible, habiendo mostrado disconformidad con determinadas comisiones aplicadas por exceder del límite de la tarjeta y por reclamación de cuota impagada, comisiones que son ilícitas por abusivas en aplicación de los arts. 80 y siguientes del RDL 1/2007, de 6 de noviembre , por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), y de la que no se desprende la recepción por el demandante de la carta comprensiva del requerimiento de pago y anuncio, en su defecto, de la inclusión de la deuda en un registro de morosos, siendo procedente la condena de la demandada al abono de la indemnización solicitada. Impugnando el pronunciamiento de costas, alegando que concurren dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición al demandante.

SEGUNDO:Con carácter previo, conviene recordar que a partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de noviembre de 2.014 declaró que: Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no sólo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2.009, de 24 de abril (RJ 2.009,3166), sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación («pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación»).

Afirma esta sentencia que para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción - inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-. No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial'.

Añadiendo: ' La regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. Ha de examinarse por tanto cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, en relación con los denominados 'REGISTROS DE MOROSOS',citando al efecto: El art. 18.4 de la Constitución española (RCL 1.978,836) (en lo sucesivo, CE (RCL 1.978,2836)) prevé que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos »...

Así, con carácter general, el artículo 29.4 Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales , de 13 de diciembre (en adelante, LOPD), establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Precepto legal desarrollado por los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD 15/1999, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos (art. 38 y 39 ):

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Por otra parte, el artículo 43 del texto legal citado añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 .

TERCERO:A tenor de lo expuesto, hemos de analizar si, en el caso de autos, se han cumplido los presupuestos que legitiman la inclusión de la deuda discutida en dichos ficheros, recayendo la carga de probar el cumplimiento de tales exigencias sobre quien ha promovido la cesión de los datos a aquellos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014 señala que 'Cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegitima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos'.

Comenzando por el primero de los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD antes citado, se reitera en el recurso, que la deuda que tuvo acceso a los registros de morosos no era cierta, líquida y exigible. Deuda que no ha estado exenta de polémica, puesto que D. Saturnino puso en conocimiento de la demandada su disconformidad con las comisiones que se le estaban cargando por exceder del límite de la tarjeta (1.200 euros) 20 euros y por reclamación de cuota impagada, 30 euros, tanto por no ajustarse a un servicio solicitado en firme, como por no obedecer a una gestión efectiva de reclamación, debiendo tildarse de ilícitas, por abusivas, en aplicación de los artículos 80.1.c ), 82.1 , 85 y, en concreto, el 87.6 y 89 de la LGDCU que aluden al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente y recargos que no se corresponden con prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso, expresadas con la debida claridad, respectivamente, como se ha declarado por reiteradas Sentencias de nuestra Audiencia Provincial, entre ellas, la citada en la demanda de la Sección 4ª, de fecha 29 de septiembre de 2014. Discrepando del carácter de irrelevante concedido por el Juzgador a dicha disconformidad por ser sobrevenida, en cuanto se puso en conocimiento de la demandada mediante burofax remitido el 20 de septiembre de 2011, una vez que ya se había producido la inclusión de la deuda en los dos ficheros de morosos (14 y 17 de abril de 2011), ya que contradice lo dispuesto en el artículo 38.2 del Reglamento de desarrollo, a tenor del cual, si concurre un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga algún requisito anterior, conllevaría la cancelación cautelar del dato personal desfavorable. Abundando que la inexactitud sustancial de los datos cedidos y la iliquidez de la deuda, resulta palmaria con sólo observar las distintas cifras que accedieron a los Registros, las distintas cantidades reclamadas al demandante y el que al final la deuda inscrita quedó reducida al importe de 257 euros, abonado por el actor, por entender que era el realmente adeudado descontando las comisiones a su juicio inaplicables, datos que fueron considerados inocuos en la recurrida sobre la base de que la cuantía que había accedido a los ficheros era menor que la última cifra anunciada y sobre la que se aplicó la condonación del 70%, siendo la cuantía resultante, en definitiva, la abonada por el demandante.

De una valoración conjunta de la prueba documental incorporada a los autos y al margen de que, de los propios extractos aportados con la demanda como doc.4, relativos al periodo comprendido entre diciembre de 2008 (el contrato se concertó el 28/8/2008) y julio de 2011, se constata que, en la mayoría, se recoge el impago de la cuota o devolución del recibo, con la consiguiente aplicación de la comisión por reclamación de cuota impagada y en cuatro de ellos, figura la comisión por exceder del límite del crédito concedido, con el consiguiente bloqueo temporal de la tarjeta, datos que legitimarían a la entidad demandada para reclamar al demandante lo debido, de no satisfacer extrajudiciamente las cantidades adeudadas, en lo que al objeto de este procedimiento interesa y centrando nuestra atención en el extracto correspondiente a la facturación del periodo del 14/03/11-13/04/11(f.39), donde Citibank informa al demandante que la tarjeta ha sido cancelada debido a sus reiterados impagos, volviendo a ofrecerle, como en los casos anteriores, varias alternativas para el pago del total adeudado a esa fecha 1.191,10 euros, si bien éste es el importe el que accede al registro de morosos BADEXCUG a la fecha de alta en el mismo (17/4/2011) -f.59-, el comunicado tres días antes, el 14/4/2011, al registro ASNEF fue por 847,62 euros-f.61-, cifra que permaneció inalterable, mientras que en el primero de los citados, se incremento a 1355,11 euros en fecha 9/10/2011 y posteriormente se reduce a 847,62 euros, desconociendo a qué ha obedecido esta cifra al no haberse ofrecido explicación alguna al respecto por la entidad acreedora. Siendo más inexplicable aún que, en el certificado de la empresa SERVIFORM obrante al f.109, empresa a la que la demandada encomendó la comunicación de la deuda y la inclusión del demandante en los registros de morosidad, en fecha 21 de marzo de 2011, es decir, tres semanas antes del acceso de los datos a los registros indicados, conste como importe de la deuda 215,62 euros. Baile de cifras que finaliza con la minoración de la deuda de los 847,62 euros, en virtud de una condonación del 70%, a 257 euros, por medio de carta de fecha 6 de agosto de 2014, cantidad que fue satisfecha por el demandante, cancelándose la inclusión de datos en sendos fichero en noviembre de 2014.

Prueba documental que evidencia, que cuando se realiza por la entidad demandada la cesión de los datos a los citados registros, la deuda existente pero de cuantía no determinada e ilíquida. Ausencia del presupuesto analizado que, por sí sola, bastaría para declarar que la actuación llevada a cabo por la demandada ha supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

CUARTO:En cuanto al requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en los ficheros de insolvencia exigido por el artículo 39 del RD 1720/2007 , en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia que entiende que tal comunicación tuvo lugar, partiendo de que de los doc. 38 y 39 de la contestación se desprende el envío de dicha comunicación por la empresa SERVIFORM, con fecha 21 de marzo de 2011 y de la manifestación del demandante relativa a que ' no recordaba su recepción', entendemos - como aduce el recurrente- que teniendo en cuenta las consecuencias que comporta la desatención de dicho requerimiento para su destinatario y habiéndose sostenido por la parte demandante el absoluto desconocimiento de dicha comunicación, como consta en los autos, no puede tenerse por cumplido dicho presupuesto en base a la mera manifestación apuntada, pesando sobre la acreedora la carga de acreditar cumplidamente no sólo la remisión de la carta comprensiva de dicho requerimiento, sino también su recepción por el deudor, prueba inexistente en las actuaciones, no bastando tampoco que se haga constar en la certificación de la citada, que la misma no fue devuelta.

En consonancia con lo expuesto, no puede calificarse la disconformidad manifestada por el demandante al Departamento de Atención al Cliente de la entidad actora, respecto de las comisiones que le eran cargadas por Citibank y, por ende, con la deuda reclamada, de sobrevenida, cuando la ahora apelada no ha probado la recepción por aquel del requerimiento de pago por la cantidad que se considera adeudada, momento a partir del podría esgrimir lo procedente frente a lo reclamado.

QUINTO:En definitiva, habiendo concluido que la cesión de datos a los Registros de morosos por la entidad demandada ha supuesto, en este caso, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente, para cuantificar el daño moral padecido por éste, hemos de partir del análisis de la gravedad de la infracción cometida por aquella al ceder dichos datos y, para ello, tenemos que tener en cuenta que tal cesión lo fue por una deuda controvertida e incierta, a lo que se añade la inexistencia de requerimiento previo, requisito este no meramente formal, sino necesario cuyo cumplimiento ha de acreditar fehacientemente la demandada, lo que no ha hecho, como ya se declaró previamente.

Sobre la cuantía del daño, hemos dicho en las Sentencias de 8 de abril de 2016 , 24 y 10 de julio y 22 de mayo de 2015 , aquí reiterada, que nos hallamos ante el resarcimiento de un daño moral impropio (al margen de los daños patrimoniales estrictos que también se acrediten) en el sentido catalogado por la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que se cuantifica conforme al artículo 9-3 de la LO atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, al grado de difusión y al beneficio obtenido en su caso.

En este sentido, el TS ha fijado indemnizaciones que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2.014) a los 12.000 (S.5/6/2.014), así 9.000 euros en S. de 6/3/2.013 , 5.000 en S. de 21/5/2.014 y 3.000 en S.4/12/2.014 . Para el cálculo de esta indemnización podemos atender al criterio de la Sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 (que estableció una indemnización de 10.000 euros) que comprende como factor a evaluar en el resarcimiento del daño moral, la difusión: ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato ,pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos . En el caso enjuiciado por aquella sentencia se tuvo en cuenta como factores determinantes del daño la incerteza de la deuda, sin que el hecho de que la deuda sea de pequeña cuantía sea un factor determinante de la exclusión de los perjuicios morales padecidos, la difusión del nombre del demandante al haber consultado los dos ficheros 4 empresas.

En nuestro caso, han concurrido las siguientes circunstancias: en el fichero ASNEF gestionado por Equifax, el alta data de 14/4/2.011 y la baja del 12/9/2.014, cancelación realizada por el Banco Popular Español al ser en dicha fecha el acreedor, en virtud de la cesión del crédito y durante todo ese tiempo el apunte del registro fue objeto de consulta por parte de Unión Fenosa, Orange FTE, S.A., Vodafone España y Sistemas Financieros (f.150); segundo, en el caso del fichero BADEXCUG, gestionado por Experian, el alta se produce el 17/4/2.011 y la baja 14/9/2014 y el apunte ha sido objeto de consulta en forma on-line nueve veces, por cuenta de Telefónica España, Vodafone, Caja Rural de Asturias, Línea Directa y Orange, y en la modalidad Batch (consulta automática realizada de forma periódica) por Liberbank, Caja Rural de Asturias, Vodafone, Orange y Promontoria Holding 51 (f.149 y 150).

De otro lado, el demandante remitió carta solicitando información a Experian (doc.13) en diciembre del año 2.013 (mes en el que afirma que conoció por primera vez de su inclusión en el fichero de insolvencia BADEXCUG), manifestando que intentó, telefónicamente, llegar a un acuerdo con la demandada la cantidad debida con supresión comisiones y cargos irregulares, sin éxito. Posteriormente, a principios de agosto de 2014, se enteró que también estaba incluido en el fichero gestionado por Equifax, a quien solicitó información, contestando por correo electrónico el 6- 8-14 (doc.14), recibiendo en esa misma fecha carta de la empresa de recobros ESCO (doc.15) en la que la demandada le ofrecía la condonación de la deuda en un 70% y que mediante el pago de la cantidad resultante sería eliminado de este fichero. Abonada la deuda y desconociendo si sus datos habían sido cancelados, hubo de dirigirse, nuevamente, a sendos ficheros para recabar dicha información (doc.18 y 19), llegando - únicamente- la respuesta de Experian, el 12-11-14 (doc. 20).

Atendidas dichas circunstancias se entiende procedente cuantificar los daños morales sufridos por el recurrente, en 10.000 euros, cifra que guarda la debida proporcionalidad con la establecida en la Sentencia citada del TS de 18 de febrero de 2015 , teniendo en cuenta una deuda reconocida por el actor tal y como hemos expuesto.

SEXTO:Estimado en parte el recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta segunda instancia, ni en la primera, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Saturnino , contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Seis de Gijón , en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 956/2014 (Derecho al Honor) y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar estimar en parte la demanda interpuesta por D. Saturnino contra a CITIBANK ESPAÑA, S.A., condenando a esta entidad a abonar al demandante 10.000 euros por daño moral, más intereses legales desde la interpelación judicial.Sin hacer declaración expresa de las costascausadas en ambas instancias .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.