Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 226/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00210/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07040 42 1 2011 0022717

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2011

Recurrente: Laura , CP CALLE000 NUM000 DE PALMA

Procurador: JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL, MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ Abogado: ,

Recurrido: Laura , CP CALLE000 NUM000 DE PALMA

Procurador: JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL, MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado: ,

S E N T E N C I A 210

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 810/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 226/2016, en los que aparece como parte apelante/apelada, Dña. Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL, asistida por el Abogado Dña. FRANCISCA PUEYO NADAL; y parte apelante/apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE PALMA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistida por el Abogado D. OSCAR FUSTER CLAPES.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltre. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 97 con fecha 31 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Juana Rosa González Montiel, en nombre y representación procesal de DOÑA Laura contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , de Palma, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Rodríguez Hernández, y en su virtud:1.- ACUERDO dejar sin efecto el acuerdo tomado en junta de propietarios de fecha 1 de junio de 2011, por el que se aprueba la deuda del local propiedad de la Sra. Laura , por importe de 2509,63 euros, sito en la CALLE000 nº NUM000 , al encontrarse éste al corriente de pago, al ser propietaria la demandante de un único local que es el correspondiente al número de orden NUM001 .

2.- DECLARO que la demandante, como propietaria del local nº NUM001 de la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 nº NUM000 , únicamente se encuentra obligada a consignar una cuota de comunidad para atender a los gastos de sostenibilidad del inmueble, y no tres como la comunidad de manera ilegal le viene practicando.

3.- DECLARO la validez del acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios de fecha 1 de junio de 2011, por el que no se autoriza a la demandante a la instalación de una salida de humos en su local.

4.- Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 5 de julio de 2016, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Laura , en su calidad de propietaria de un local de negocio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Palma contra la comunidad de propietarios del inmueble donde se ubica el local, y, en relación con los puntos del orden de la junta de propietarios celebrada el día 1.06.2.011, declara la nulidad del acuerdo que el que se aprueba la deuda del local propiedad de la demandante por importe de 2.509,03 euros, al ser propietaria de un único local que es el correspondiente al número de orden NUM001 . Además, declara la validez del acuerdo por el que deniega a la demandante autorización para la instalación de una salida de humos de su local, y que la junta se ha constituido válidamente, desestimando de este modo la petición de la parte actora de nulidad de la junta. .

Cada una de las partes interpone recurso de apelación para solicitar la revocación de los pronunciamientos que le son desfavorables.

SEGUNDO.-En cuanto a la solicitada nulidad de la junta por defectuosa citación de la demandante a la misma, la parte actora sostuvo que no tuvo conocimiento de la misma, y el administrador de la comunidad, que es un comunero que ejerce esta función, alega que la actora fue citada dejando la documentación de la convocatoria por debajo de la puerta de su local.

La sentencia de instancia considera que la citación es válida por cuanto la comunidad realizó todas las comunicaciones en el local de negocio al no haber designado la propietaria ningún domicilio a efectos de negociaciones, y que este hecho ha resultado probado mediante el testimonio de los testigos que coinciden al manifestar que la notificación se realizó por debajo de su puerta.

La parte actora apelante alega que la comunidad tiene la carga de la prueba de la correcta citación; que conoció del resultado de la junta al serle notificada por correo electrónico a un sobrino de la actora; que el local se encuentra cerrado por la negativa de la comunidad a autorizar la salida de humos, y al no acudir diariamente al local, no pudo tener conocimiento de la celebración del juicio.

Frente a ello, la comunidad de propietarios alega que las notificaciones de las juntas se efectúan por 'buzoneo' con cartas por debajo de las puertas y convocatoria fijada en el tablón de anuncios de la comunidad, y no se le puede exigir la remisión de cartas certificadas.

Sobre este aspecto, el Sr. Gabriel , comunero que ejerce las funciones de administrador de la comunidad, y el Sr. Calixto , comunero que lleva la contabilidad de la misma, refieren que la citación se efectuó dejándola por debajo de la puerta del local, como era habitual, y que la Sra. Laura , hasta el año 2.012 no solía venir a las reuniones. Aparte de ello la citación se colgó en el tablón de anuncios de la comunidad y se remitió por correo electrónico. En la comunidad no consta que se hicieran las convocatorias por correo certificado. El testigo sobrino de la demandada, quien dice llevarle 'el papeleo' del local a su tía, dice que no la encontró por debajo de la puerta y que ni él ni su tía van al local, extremo que es negado por Don. Gabriel , para quien el local se enseña para alquilar y la Sra. Laura , al menos, pasa una vez por semana.

La Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia, resaltando que no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba en relación con dicha testifical expresiva del medio habitual para efectuar citaciones por buzoneo en las viviendas, y en los vecinos que carecen de buzón, como es el local de negocio, por debajo de la puerta, en medio que es admisible conforme al artículo 9.1 h) de la LPH , pues no consta prueba acreditativa de que la demandante señalase otro domicilio a efecto de notificaciones. Además, la misma ha quedado visible en el tablón de anuncios de la comunidad.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto por la comunidad de propietarios, la sentencia de instancia considera que la actora es titular de un solo local y se trata de una única unidad registral, en local comunicado internamente y sólo destina a bar 194 m2, sin división interior; no se trata de dos locales independientes. Por tanto, únicamente se encuentra obligado a abonar una cuota de comunidad y no dos como la comunidad de manera ilegal le viene practicando

Cabe resaltar que no se ha aportado por la misma la fecha o acta de la junta en la que consta el cambio de criterio en la distribución de los gastos comunitarios. La LPH en su artículo 9.1 c ) dispone que los gastos comunitarios deben ser distribuidos conforme al coeficiente de participación que obra en los estatutos, y la comunidad demandada reconoce que no es así, sino que se fija que el local debe responder por el equivalente a dos o tres pisos porque así se viene haciendo. Examinados los estatutos se aprecia que el local antes citado tiene una cuota de 1,0810% según los estatutos y una cuota del 5,8947 % según relación obrante al folio 208. No obra en autos prueba de una modificación estatutaria, la cual precisaría de la unanimidad de los propietarios, y ésta no nos consta. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 se hace referencia a una junta de 17.05.2.007, pero en el proceso que nos ocupa, esta Junta ni ha sido alegada, y no obra en autos documentación sobre la misma. De las manifestaciones Don. Gabriel , administrador de la comunidad, parece deducirse que en la determinación de los gastos no se siguen estos coeficientes, sino un tanto por piso, y explica que el local de negocio al haberse dividido en dos, debe pagar doble, en método de distribución de gastos, que no se corresponde con el establecido en los estatutos. Asimismo, añade, que con posterioridad a esta Junta, en virtud de un acta notarial aportada (parece ser la que se ha presentado en la litis), vuelva a pagar por un solo local y no por dos.; y que la Sra. Laura había dejado de pagar por uno de los locales.

Se ha alegado que la demandante no ha pagado las cuotas que debía como requisito de procedibilidad para la interposición del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 18.2 LPH . Consideramos que tal requisito no es aplicable a este procedimiento en aplicación de la excepción contenida en dicha norma, esto es, que es objeto de controversia el determinar si la fijación de las cuotas de la parte actora es acorde con los coeficientes de participación recogidos en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Asimismo cabe reseñar que sobre esta cuestión se han seguido simultáneamente dos litigios:

A) El procedimiento monitorio luego reconvertido en contencioso, interpuesto el día 28.07.2.011 en el cual se presentó como título ejecutivo el acuerdo comunitario que ahora nos ocupa de 1.06.2.011 en el cual se fijaba la suma de 2.589,63 euros la cantidad debida como principal por la Sra. Laura . Fue tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 y recayó sentencia firme en la cual se condena a la Sra. Laura al pago de la aludida cantidad. Dada la cuantía del litigio no era susceptible de recurso de apelación. En dicha sentencia se hace constar que en la Junta de 17.05.2.007 se acordó aumentar el importe de las cuotas señalando una específica para el bar propiedad de la demandante de esta litis, dicho acuerdo no fue impugnado ni tampoco el de 1.06.2.011. Este último extremo es sorprendente, pues este litigio fue interpuesto con anterioridad a la fecha de esta sentencia, y cabe la duda de si la interposición de esta demanda fue aportada al indicado procedimiento.

B) El procedimiento ordinario que nos ocupa de impugnación de acuerdo comunitario sobre reparto de gastos con la consecuencia de la liquidación de una cuota por 2.589,63 euros, esto es, un acuerdo de la tan citada junta de 1.06.2.011. Esta demanda fue presentada el día 11.09.2.011, con plena independencia de la anterior, ahora conocemos del recurso de apelación contra la sentencia que estima que dicho acuerdo vulnera la LPH y, por tanto, es nulo.

Es preciso recordar que, a tenor del artículo 18 de la LPH , la impugnación de un acuerdo no suspende su ejecución, salvo que así se solicite. Por tanto, al no haber solicitado la parte actora de esta litis la suspensión de la ejecución de este acuerdo como medida cautelar, el mismo era ejecutivo, y, por tal motivo, la Juzgadora de Primera Instancia nº 11 no podía entrar en el examen de la validez de dicho acuerdo, con lo cual resulta que en dicha sentencia se le condena a la Sra. Laura al pago de la aludida cantidad, y en el proceso que nos ocupa, se declara nulo el aludido acuerdo..

Con tales pruebas, y especialmente con falta de aportación a estas actuaciones del acta de la Junta en la que se fundan tales datos, se trata de una atribución de gastos no acorde con el título constitutivo. La circunstancia expresada por los testigos, administrador y contable de la comunidad, de que si la licencia de actividad se correspondía con una superficie de 194 m2 cuanto el local es de 288 m2, el local se había dividido en dos, y por eso debía pagar por dos, y más en un contexto de un local que se hallaba cerrado, es improcedente y no se corresponde con el sistema estatutario de distribución de gastos. Por tanto, concordamos la argumentación de la sentencia de instancia, y debemos declarar la nulidad del acuerdo comunitario que nos ocupa al fijar una cantidad que no se corresponde con los estatutos o título constitutivo con falta de prueba de acuerdo que lo modifique adoptado conforme a las normas de la LPH.

En consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO.-En cuanto al recurso interpuesto por la representación de la parte actora, la sentencia de instancia desestima la pretensión de que se le autorice a la instalación de la conducción de humos, que es requisito indispensable para la ubicación de un restaurante en el local, y reitera la argumentación expuesta por la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2.014 en aplicación de los artículos 7.1 , 91 a), 12 y 17.1 de la LPH .

La representación de la parte actora considera que el acuerdo constituye un abuso de derecho y el único que se opuso a tal petición es el titular de otro local de negocio de la comunidad a quien se le concedió permiso en junta de habida en el año 1.992; niega que se produzca un perjuicio para la comunidad de propietarios, pues su actividad es inocua, son obras de escasa envergadura, necesarias para la explotación del negocio; y que la actora cuenta con el correspondiente proyecto y autorización municipal.

Sobre esta cuestión es preciso recordar que la comunidad demandada alegó la existencia de cosa juzgada negativa, con archivo del procedimiento, la cual fue estimada por la Juzgadora de instancia en auto de 8.06.2.012, y posteriormente revocado por auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 9.04.2.014 , que deniega dicho efecto, y en su argumentación refirió que 'entre el presente procedimiento y el anterior no existe una perfecta igualdad de circunstancias determinantes al derecho reclamado en uno y otro procedimiento, no se trata de acciones idénticas, pero pueden apreciarse los efectos positivos de la cosa juzgada de dicha sentencia en el presente procedimiento'.

Es preciso reseñar que la petición objeto de esta litis es idéntica a la del procedimiento anterior, cual es, la impugnación de un acuerdo denegatorio de la instalación de tubos de extracción de humos por la fachada comunitaria desde el local hasta la azotea del inmueble, si bien de tal sentencia se infiere que se trata de un acuerdo que dispuso su retirada, pues se habían colocado sin permiso. En la sentencia se alude a acuerdos en junta de propietarios de 30.11.2.000 y 24.04.2.007. El auto antes indicado no concreta los aspectos en que se aprecia una diferencia entre la petición de dicho litigio y el que nos ocupa. La única diferencia que apreciamos acaecida con posterioridad al anterior procedimiento es que la actora ha presentado un proyecto de instalación de dichos tubos de extracción, que ha recibido aprobación municipal en Decret de Batlia de 12.09.2.011y desde entonces no se ha producido ninguna modificación legislativa que pueda incidir en el supuesto enjuiciado.

La aplicación al procedimiento enjuiciado de los efectos positivos de la cosa juzgada impide atender la argumentación de que otro comunero propietario de otro local de negocio en el inmueble en el año 1.992 consiguió autorización para su instalación, pues dicho argumento debió haber sido objeto de alegación en el anterior litigio, pues tal autorización ya se había producido al interponer la demanda en el año 2.010, y no puede reiterarse posteriormente, y este procedimiento no puede utilizarse para remediar posibles deficiencias probatorias o de alegaciones en el anterior litigio, cubiertas por el efecto de cosa juzgada. Dicho comunero no fue el único que se opuso.

Es evidente que la instalación de una tubería de extracción de humos desde el local de negocio hasta la azotea por la fachada interior de la comunidad de propietarios altera la configuración exterior del inmueble, y por tanto, en aplicación de los artículos antes citados, precisa de la autorización unánime de los comuneros, y ésta no existe, pues tal como consta en el acta cuatro propietarios se oponen y otros se abstienen.

El hecho de que el Ayuntamiento otorgue autorización puede poner de relieve que el proyecto del ingeniero técnico industrial que se adjunta a las actuaciones es conforme a la normativa vigente sobre el particular, pero no puede suplir la oposición de los comuneros a esta instalación en aplicación de la LPH, y al igual que en el año 2.007 y 2.010, en la actualidad tampoco consta que se produzca una situación de abuso de derecho, resaltando que los estatutos no conceden autorización alguna para tal instalación, sino que únicamente la permiten para aparatos de aire acondicionado. El hecho cierto de que tal falta de instalación impida la apertura de un restaurante con productos cocinados es irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues tal circunstancia no es contemplada por el legislador como un supuesto de excepción a la normativa de la LPH sobre configuración exterior de los inmuebles. Alguna doctrina jurisprudencial permite la colocación de estas salidas de humo, pero en supuestos en que son exigidos por la autoridad municipal y en locales de negocio en los que se ubicase ya con anterioridad un restaurante o similar.

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso de la parte demandante.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a las partes recurrentes, al haber sido desestimados en su integridad los recursos interpuestos y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dña. Juana Rosa González Montiel, en nombre y representación de Dña. Laura ; y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por la Procuradora Dña. María José Rodríguez Hernández en nombre y representación de Dña. Laura , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.