Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 200/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 200/2015- B

Procedimiento ordinario Nº 1434/2013

Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 210/16

Ilmos./a Srs./a Magistrados/a

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1434/2013, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de Eloisa y Patricia contra CATALUNYA BANC SA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Eloisa y la parte demandada CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 23 de septiembre de 2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por doña Eloisa frente a CATALUNYA BANC SA y en su consecuencia, previa declaración de que la demandada CATALUNYA BANC SA ha incumplido sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, participaciones preferentes de la primera y cuarta emisión de Caixa Catalunya que se recogen enel fáctico primero de la resolución, CONDENO a la demandada CATALUNYA BANC SA a que satisfaga a la demandante única Eloisa ( por sucesión mortis causa de la codemandante-demandante Patricia ), la suma de 15.284,15 euros con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

DISPONGO que cada contendiente Eloisa y CATALUNYA BANC SA peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Eloisa y la parte demandada CATALUNYA BANC SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 23 de septiembre de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1434/2013 estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Eloisa contra CATALUNYA BANC SA declarando la obligación de CATALUNYA BANC SA de indemnizar al actor en la suma de 15.284,15 EUR , con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial , todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de la instancia .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Eloisa , que valora la indemnización correspondiente en 22.517,53 EUR, al entender que no deben ser descontados los rendimientos percibidos , de 7.233,38 EUR , al implicar la contraprestación satisfecha por la disponibilidad del capital invertido por la contraria ; del mismo modo interesa la imposición de las costas de la instancia a la demandada . De otro lado , también CATALUNYA BANC SA interpone recurso de apelación que funda en la efectividad de la información facilitada a los demandantes, sin haber incurrido en modo alguno en dolo , negligencia o morosidad que justifique la indemnización acordada en la instancia ; considera la recurrente que los actores , al proceder a la venta voluntaria de los títulos adquiridos , contradijeron la acción ahora entablada , la ausencia de nexo de causalidad y la necesaria computación de los rendimientos obtenidos desde el inicio para la determinación de la suma indemnizable. Evacuado el oportuno traslado , ambas partes se opusieron al recurso contrario en el modo que figura en las actuaciones.

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, la sentencia de instancia examinando las características de las obligaciones subordinadas concluye que se refieren a productos financieros complejos y de alto riesgo, considera que la demandada incumplió los deberes de información que le correspondían frente al actor lo que supondría un incumplimiento imputable a la demandada grave y manifiesto del que extrae el derecho de indemnización en los términos que hemos expresado . CATALUNYA BANC SA arguye la contradicción existente entre la acción ejercitada y estimada y la venta voluntaria efectuada por la actora al FGD . No podemos entender ajustada dicha alegación , en cuanto dicha operación no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad del demandante sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial y no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto; tampoco la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB . Entendemos que dichas actuaciones no implican la voluntad de ratificar un negocio sino , como ya hemos señalado , de reducir sus consecuencias negativas , sin que concurran los requisitos de vinculación del actor a sus propios actos de los arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC . En este sentido , el Tribunal Supremo , en sentencias de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 , ha señalado como no es posible aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia en cuanto el conocimiento viciado resultaría notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta requerida . De otro lado no resulta cuestionada , en modo alguna , la validez de la emisión en los términos que expresa la apelante sino tan solo la concreta operación efectuada con la actora .

TERCERO.- Comprobados así los términos de la cuestión y como la demandada niega el incumplimiento fundado en la defectuosa información facilitada a los actores ; consta como Faustino y Patricia suscribieron en los años 1992 , 2000 y 2008 , por reinversión , la adquisición de obligaciones subordinadas por importe total de 55.570,70 EUR ; figura igualmente el canje de estas por acciones de la demandada y la venta al FGD por valor de 33.053,17 EUR . La sentencia apelada analiza la documentación facilitada a los actores y la testifical correspondiente a los empleados de la demandada , concluyendo en la insuficiencia de la información facilitada y en su contenido incompleto . Por nuestra parte habremos de analizar la información contractual y si esta resultaba clara , completa y comprensible de las características de las obligaciones subordinadas de aquellas ordenes de suscripción , de manera que se justificara el cumplimiento contractual que defiende la demandada .

CUARTO.-Pasando pues , a examinar el fondo de la cuestión controvertida , en cuanto no lo ha de resultar la condición de complejos de los productos contratados ; hemos de señalar que las entidades que los comercializan han de asegurarse de que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV exige un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito , debiendo facilitar información completa y clara sobre su contenido y riesgo . Dicha obligación de información legalmente requerida no puede entenderse de mera disponibilidad de acceso sino de constatación de su transmisión .

Examinado el contenido de los autos sobre el cumplimiento del deber de información en los términos que estamos examinando ; consta el contenido del test de conveniencia efectuado ; la documentación contractual , sin que se muestre especial información en las ordenes de suscripción , tríptico de la emisión , la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones , información fiscal anual y la especifica información verbal que habrían transmitido los empleados BERTRAN y ESQUIROL . Sobre esta base , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma .

Sobre esta base hemos de señalar como acreditado el incumplimiento de los deberes de información en la demandada , el cual ha de ponerse en relación con el apartado 3 del art. 79 bis LMV que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' . Así debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , en cuanto los propios testigos comparecientes señalaron como , aun cuestionando la posibilidad de obtener beneficios , no lo hicieron sobre la pérdida del capital invertido fundándose en la solvencia de la entidad que la respaldaba ; sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de entender justificado el incumplimiento base de la estimación de la demanda en la instancia . En conclusión , pretendida la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de deuda subordinada , entendemos acreditada la relación de causalidad entre la actuación contractual de la demandada y el perjuicio patrimonial de los demandantes en base a todo lo expuesto.

QUINTO.-Resta por examinar las consecuencias de dicha declaración . La sentencia de instancia establece la indemnización partiendo de la consideración de la suma inicialmente entregada , de la percibida tras la venta de las acciones canjeadas al FGD , considerando los rendimientos obtenidos desde el año 2008 , fecha de la reinversión descrita, estableciendo como suma correspondiente al perjuicio sufrido , la de 15.284,15 EUR . Dicha solución resulta acorde con la doctrina expresada por el Tribunal Supremo , en sentencia de 30 de diciembre de 2014 señalando como , conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigirá , en primer lugar , la delimitación de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, cuestión a la que ya hemos aludido . Nuestro Mas Alto Tribunal define nítidamente el daño en la la pérdida del capital invertido con la suscripción del producto financiero complejo inducido por la entidad financiera , al entender que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del producto inadecuadamente informado , la pérdida de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo , en sentencias , entre otras , de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004 , ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia , antes citada , de 30 de diciembre de 2014 , fija para supuestos como el que estamos analizando , la fórmula de cálculo del daño causado , que vendrá determinado por el valor de la inversión , menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación ; en este sentido , hemos de confirmar la resolución de instancia , en cuanto establece los términos temporales referidos a la consideración de los rendimientos obtenidos de modo adecuado a las circunstancias contractuales expresadas; del mismo modo que la obligación de abonar los intereses legales correspondientes en el modo señalado por la resolución de instancia, desde la interpelación judicial .

SEXTO.-En tales términos , igualmente resulta adecuado el pronunciamiento que , en materia de costas , se efectúa por la sentencia de instancia ; que nosotros solo hemos de ratificar . En cuanto a las de esta alzada , considerada la desestimación de ambos recursos , serán impuestas a cada recurrente las referidas a su recurso , arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOtanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA como el formulado por la de Eloisa contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1434/2013 , de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución , con imposición de las costas de esta alzada a ambos recurrentes , manteniendo el resto de las determinaciones de la resolución recurrida .

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.