Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 568/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 568/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario 349/14 nº 349/2014 del Juzgado Primera Instancia 7 Granollers

S E N T E N C I A Nº 210/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de Abril de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 349/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 7 Granollers, a instancia de Dª. Bibiana , contra CATALUNYA BANC, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo parcialmente la demanda interpuesta el Procurador Sr. José Matías Galán Cobo, en nombre y representación Bibiana contra CATALUNYA BANC, SA y, en consecuencia:

-Declaro el derecho de la actora a la percepción de una indemnización por los daños y perjuicios irrogados por incumplimiento contractual y precontractual de la demandada

-Condeno a la entidad financiera demandada a compensar a Dña. Bibiana en el importe de la pérdida patrimonial efectivamente sufrida, que asciende a la cantidad de 17.345,52 €.

-Condeno a la entidad financiera demandada a los intereses legales que se devenguen entre la fecha de presentación de esta demanda y la fecha de comunicación de la sentencia.

-Condeno a la entidad financiera demandada al pago de las costas derivadas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Dª Bibiana , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA en reclamación de 17.345,52 euros, importe a que asciende el perjuicio que se le ha ocasionado como consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada del deber legal de información y lealtad a que venía obligada en la comercialización de productos financieros complejos como las participaciones preferentes de la propia entidad.

2.- Dice la actora que el 20 de abril de 2004 firmó una orden de compra de participaciones preferentes Serie A de Caja Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 36.000 euros, y el 2 de junio del mismo año, otra por 9.000 euros.

Tras realizar diversas ventas, a fecha 23 de noviembre de 2010 las participaciones en poder de la actora ascienden a 26.000 euros.

A partir del 31.12.12 cesa el pago de los intereses convenidos y tras la resolución del FROB de 7.6.13, las participaciones se convierten en acciones de la entidad, acogiéndose la actora a la compra de las mismas ofertada por el Fondo de Garantía de Depósitos como único medio para recuperar parte de sus ahorros.

Como consecuencia de estas operaciones, la actora recibe un total de 8.654,48 euros, perdiendo, por lo tanto, la cantidad que aquí se reclama.

3.- Añade la actora que al tiempo de la compra tenía 69 años, que su nivel cultural es muy bajo sabiendo, apenas, leer y escribir. Su perfil económico es absolutamente conservador, más especialmente desde que enviudó en 2001.

Destaca que es cliente de la demandada desde hace más de 50 años, y que siempre actuó fiada en los consejos que le daban en la Caja, sin criterio para discernir lo que le es más ventajoso.

Fue, así, el personal de la oficina el que le ofreció la compra de este producto, sin que nadie le advirtiera de los riesgos que comportaba, actuando en el convencimiento de que estaba haciendo una imposición a plazo.

4.- La demandada se opone a la pretensión de la actora, esgrimiendo una serie de defensas, sobre las que volveremos en tanto afecten al recurso que se resuelve.

SEGUNDO.- Decisión de la juez de la primera instancia y recurso.

1.- La juez dicta sentencia estimando el principal reclamado en la demanda. Rechaza una petición sobre intereses, que al ser consentida por la actora no es objeto de recurso.

2.- La demandada recurre y alega:

a) no se ha producido negligencia alguna por parte de la demandada en la comercialización de las participaciones.

b) no hay relación de causa a efecto entre la invocada negligencia y el resultado lesivo producido a la actora.

c) dificultad de acreditar los hechos tras nueve años de contrato.

d) minoración de los rendimientos obtenidos.

e) condena en costas.

En cuanto a las dos cuestiones primeras nos remitimos a los razonamientos de la sentencia apelada. Son tantos los recursos planteados por Catalunya Banc SA en esta materia, y tan unánimes las resoluciones recaídas que el tribunal considera innecesario añadir nada a lo expresado correctamente por la sentencia apelada.

Es tan conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre las exigencias de conducta de las entidades en la comercialización de estos productos, que huelga reiterar lo que ya ha dicho la juez, especialmente cuando el recurso se limita a realizar una serie de consideraciones generales con citas parciales de jurisprudencia, sin hacer el menor comentario acerca de la concreta prueba practicada en el juicio.

Y eso que la juez pone de relieve la declaración del empleado de la demandada, Sr. Sergio , que para el apelante ni existe.

En cuanto a la pretendida 'verdadera causa' del perjuicio, la maniobra de la entidad para desviar la responsabilidad a la crisis financiera global y general en España, no puede prosperar. Ya hemos dicho en otras ocasiones que lo que aquí se enjuicia es si la demandada cumplió sus deberes legales de información, y ya hemos dicho que no. De ahí deriva la responsabilidad al haberse producido un daño.

Se desestiman, pues, esos dos primeros motivos.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Dificultad de acreditar los hechos tras nueve años de contrato. La minoración de los rendimientos.

1.- No cabe duda que el transcurso del tiempo puede influir en la prueba de los hechos. Pero en el caso concreto no sabemos dónde radica la dificultad ya que disponemos de prueba testifical directa y de la documental esencial sobre el caso.

Por lo tanto, las consideraciones genéricas del apelante no tienen el menos sentido.

2.- Plantea el apelante que la forma de proceder de la juez genera un enriquecimiento injustificado en el actor, al no descontarse de la reclamación los rendimientos obtenidos por la actora mientras el contrato estuvo vigente.

A este extremo responde la parte apelada alegando que de estimarse esa pretensión se produciría un enriquecimiento de la demandada que ha disfrutado del dinero durante todos los años que duró el contrato.

La cantidad percibida por rendimientos asciende, y en ello están conformes las partes, a 8.263,60 euros.

3.- Dicho la anterior diremos, en primer lugar, que la STS 30.12.14 , en un caso en que se ejercita la acción de indemnización por incumplimiento contractual, señala cómo se calcula el perjuicio:'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

4.- En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

En definitiva, lo que entendemos es que la reparación solicitada ha de tener como límite el enriquecimiento injustificado, limitándose a la pérdida efectivamente sufrida por el perjudicado.

La naturaleza de la acción ejercitada exige, estructuralmente, la liquidación de los daños y perjuicios. La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

5.- Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, el demandado sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

6.- En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que'...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del Banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

5.- No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues ésta es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Podría haber alegado y probado el actor que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se ha visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

Éstos hay que incluirlos en la operación previa a la determinación de los perjuicios.'

7.- Es cierto que las partes pueden tener a su disposición, ante una concreta situación fáctica, diversas opciones jurídicas. En este caso, es claro que la actora ha optado por ejercitar la acción de indemnización de perjuicios como consecuencia de un incumplimiento contractual de la demandada.

En el momento de presentar la demanda tenía otras posibilidades, pero por las razones que sea optó por la acción indicada. Nada tiene el tribunal que objetar a tal elección.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la minoración del rendimiento (II).

1.- El incumplimiento que se imputa al demandado, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'.

Y añade dicha sentencia:'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , quelo que viciael consentimiento por errores la falta de conocimientodel producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

2.- Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12:'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones,la recomendaciónDon. Jose Luis , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable,y la omisión de la informaciónsobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco,generó que los demandantes asumieraninconscientementeun riesgoque, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que,en nuestro caso,el perjuicioderivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión,es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma:'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar unaacción de indemnizaciónde daños y perjuiciosbasada en el incumplimientode los deberes inherentes al test de idoneidad,siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma quecabe atribuir al incumplimientode los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, laconsideración de causa jurídicadel perjuicio sufrido,pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo,propició que los demandantes asumieran el riesgoque conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

3.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, que la actora adquirió este producto sin saber qué era y fiada en la información que le dieron en la entidad, incurriendo en claro error al decidir la compra.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

4.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos repasado antes:

a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en el anterior Fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al Fallo de la sentencia de 1ª instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al Fallo de la sentencia de la 1ª instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de 1ª instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

5.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento. La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice:'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES,que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sinocon base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios(la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual,sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidariade ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo:'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

6.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que el Tribunal Supremo formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar el recurso del banco y deducir los rendimientos obtenidos por el actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, determinante del perjuicio.

Por lo tanto, aplicando la fórmula explicitada en la STS 30.12.14 , el perjuicio se reduce en la cantidad indicada de 8.263,60euros, lo que supone estimar la demanda en 9.081,92 euros.

7.- Por último, en cuanto a las costas, al estimarse la demanda sólo en parte, de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 Lec , no procede pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias.

A la cantidad indicada se aplicarán los intereses legales desde la interpelación judicial, siguiendo la doctrina de la STS 30.12.14 , y ello a pesar de que la cantidad haya quedado fijada definitivamente en esta instancia, pues el provecho de ese dinero lo ha seguido ostentando la demandada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación deCATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 349/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Granollers, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia en el particular referente al cómputo de los rendimientos obtenidos por la actora, y por ello dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda interpuesta porDª Bibiana debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a que pague a la actora la cantidad de NUEVE MIL OCHENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS más el interés legal desde la interpelación judicial.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.