Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 51/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑASENTENCIA: 00210/2016

S E N T E N C I A

Número 00210/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 51-2016, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 362-2013, siendo parte:

Como apelantes, los demandantes DON Geronimo y DOÑA Tatiana , mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM002 y NUM003 respectivamente, representados por el procurador don Luis-Ángel Painciera Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña Marina Álvarez Santos.

Como apelados, los demandados: 'MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', con domicilio social en Majadahonda (Madrid), carretera de Pozuelo, 50, con número de identificación fiscal A-28 141 935, representado por el procurador don Julio- Javier López Valcárcel, bajo la dirección del abogado don Secundino-Javier García Uzal.

Así como DOÑA Amalia , mayor de edad, vecina de Sobrado (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Codesoso, lugar de Abeledo, provista del documento nacional de identidad número NUM004 , y 'Gandeiría Abeledo, S.C.', con domicilio en Sobrado (A Coruña), parroquia de Codesoso, lugar de Abeledo, con número de identificación fiscal J-15 779 143, que no se personaron ante la Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre indemnización de daños personales y materiales ocasionados al atropellar a una vaca; ascendiendo la cuantía del recurso a 61.855,76 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por doña Tatiana y don Geronimo , con Procurador Sr. Aba Veiga frente a Mapfre Seguros S.A., doña Amalia y Gandeiria Abeledo S.C. con procurador Sra. Cagiao Rivas, debo condenar y condeno a los demandados a pagar a doña Tatiana , la cantidad de 17.797,29 € y a don Victoriano la cantidad de 875,8 €. Estas cantidades devengarán el interés legal respecto de doña Amalia y Gandeiria Abeledo, y los intereses del art. 20 LCS respecto de la aseguradora codemandada, desde la fecha del siniestro hasta su completo pago.

La cantidad ya consignada por la aseguradora devengará el interés del art. 20 LCS desde la fecha del accidente hasta la fecha de la consignación. Sin expresa imposición de costas.

Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de La Coruña.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente de la notificación».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Geronimo y doña Tatiana , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Amalia , 'Gandeiría Abeledo, S.C.' y 'Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de enero de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de enero de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 27 de enero de 2016, registrándose con el número 51-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 16 de febrero de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Luis-Ángel Painciera Cortizo en nombre y representación de don Geronimo y doña Tatiana , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, en nombre y representación de 'Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', en calidad de apelado. No habiéndose personado doña Amalia ni 'Gandeiría Abeledo, S.C.', se les tuvo por parte apelada no personada, a quienes únicamente se les notificaría la resolución que pusiera fin a la segunda instancia. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 4 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que puedan diferir de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Sobre las 20:30 horas del día 27 de febrero de 2011 don Geronimo conducía el vehículo Volvo de su propiedad por una carretera del término municipal de Sobrado (A Coruña), siendo acompañado de su esposa doña Tatiana , cuando procedente de la izquierda salieron varias vacas de una explotación propiedad de 'Gandeiría Abeledo, S.C.', que se habían escapado, que el hijo de doña Amalia intentaba recoger con ayuda de un perro, no pudiendo evitar que una fuese atropellada por el turismo, cayendo sobre el capó y parabrisas. Como consecuencia de la colisión el automóvil sufrió daños materiales que hacían antieconómica su reparación, siendo declarado siniestro total. La ocupante doña Tatiana sufrió daños personales, de los que curó con secuelas físicas y estéticas.

La explotación ganadera tenía concertada una póliza de seguros con 'Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', con cobertura para la responsabilidad civil, con una franquicia de 300 euros.

2º.-Don Geronimo y doña Tatiana formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Amalia , 'Gandeiría Abeledo, S.C.' y la aseguradora solicitando ser indemnizados en:

(a)Don Geronimo en la cantidad de 7.100 euros, como resarcimiento de los daños materiales sufridos, al tener que comprar otro automóvil. Esta cifra era lo abonado al concesionario por la compra de un vehículo usado. Aportaba informe pericial en el que se hacía constar que el valor venal del siniestrado era de 2.212 euros, y el valor de mercado de uno similar 3.400 euros.

(b)Doña Tatiana por su parte interesaba ser indemnizada en 78.571,13 euros, que se correspondían a los 358 días impeditivos por las lesiones sufridas, 12 puntos por las secuelas de síndrome postraumático cervical, agravación de artrosis lumbar y pérdida de pieza dentaria, 18 puntos por una cicatriz en el rostro, y 18.765,47 euros por una incapacidad permanente parcial para su trabajo de empleada de hogar, así como gastos de desplazamiento, estomatológicos y pruebas médicas.

3º.-Los demandados se opusieron parcialmente a la demanda:

(a)Quien conducía el ganado no era doña Amalia , sino su hijo.

(b)El valor del automóvil siniestrado debe fijarse en unos 2.000 euros.

(c)La lesionada doña Tatiana presentaba cambios degenerativos anteriores al accidente en la columna lumbo sacra, con ciatalgia izquierda y lumbalgia, habiendo estado en situación de incapacidad laboral por enfermedad común desde el 11 de septiembre de 2009 hasta el 27 de septiembre de 2010 en que fue dada de alta por la Inspección Médica. Tras el accidente es nuevamente dada de baja laboral, causando alta el 18 de noviembre de 2011 también por la Inspección. El tratamiento, lesiones y secuelas son las mismas que las preexistentes. En febrero de 2012 nuevamente causó baja por enfermedad común, y es dada de alta el 20 de abril de 2012 por la Inspección Médica otra vez.

La aseguradora consignó 2.000 euros por daños materiales, y 3.142, 28 euros por daños personales, que fue aceptada por los demandantes.

3º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se condena solidariamente a los demandados: (a)Se debe indemnizar por el vehículo siniestrado en la cantidad de 2.875,80 euros, menos la cantidad ya consignada; (b)se valoran los daños personales de doña Tatiana en 16.997,22 euros, más los gastos reclamados (salvo 90 euros de pruebas médicas), lo que hace un total de 20.939,57, descontándose la cantidad consignada. Intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, sin costas. En la fundamentación se contiene una referencia a descontarse la franquicia. Contra dichos pronunciamientos se alzan los demandantes.

TERCERO.- Los días de incapacidad y su carácter impeditivo .- En la demanda se solicitaba que doña Tatiana fuese indemnizada en 358 días por incapacidad temporal, valorándose todo el período como días impeditivos, que desglosaba en dos períodos de sanidad, pese a que en el informe acompañado con la demanda el médico valorador los cifra en 264 impeditivos. En el informe emitido por el Médico Forense en un juicio de faltas precedente se fija el período de incapacidad en 32 días. El perito designado judicialmente concluye que los días precisos fueron 90, todos ellos impeditivos. La sentencia apelada establece la incapacidad temporal en 200 días, de los cuales 90 tienen que ser valorados como impeditivos.

En un extenso primer motivo del recurso de apelación se plantea, en relación con el período de incapacidad temporal, una doble pretensión: el incremento del número de días de incapacidad temporal, y que todos tengan el carácter de impeditivos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Analizando la prueba practicada se puede apreciar que la valoración del período de incapacidad temporal está dificultada por dos obstáculos:

(a)Doña Tatiana venía sufriendo con antelación al accidente aquí enjuiciado, y desde hacía tiempo, serios problemas degenerativos, presentando una protrusión global L5-S1, osteofitos posteromeial, osteoartritis iteraposifiaris, ciatalgia, disestesia L5-S1, radiculopatía motor crónica leve L4-L5. Hasta el punto de que había estado de baja laboral desde el por enfermedad común desde el 11 de septiembre de 2009 hasta el 27 de septiembre de 2010, hasta el punto de que el Equipo de Valoración de Incapacidades se plantea la posibilidad de incapacitar permanentemente a la lesionada, siendo finalmente dada de alta por la Inspección Médica. Como destacó el perito designado judicialmente, la patología que presenta con posterioridad al siniestro es la misma que la que ya venía padeciendo con anterioridad. Esa patología no es achacable al traumatismo causado por la colisión con la vaca. Habrá ocasionado otra que finalmente mejora o desaparece, habrá agravado o descompensado otra, pero no es la causante de la que ya tenía anteriormente. Y el período de baja laboral, especialmente la segunda baja, responde a la curación de la sintomatología de sus padecimientos crónicos.

Es decir, uno de los problemas que se presenta para poder discernir cuál es el período de incapacidad es que se solapan los padecimientos crónicos de doña Tatiana , que presentaba un inestable equilibrio en sus dolencias en el momento del accidente, y los generados por el trauma producido por la colisión. Durante el largo período de incapacidad, y durante ese segundo período ¿qué se está tratando?

(b)Es evidente la discrepancia de criterios entre el médico de cabecera de doña Tatiana y la Inspección Médica. Se observa que: 1)El médico de cabecera da la baja por enfermedad común el 11 de septiembre de 2009, y la Inspección Médica da el alta el 27 de septiembre de 2010. 2)Tras el accidente, el médico de cabecera da una nueva baja laboral el 27 de febrero de 2011, y la Inspección Médica nuevamente da el alta a doña Tatiana el 18 de noviembre de 2011. 3)En febrero de 2012 el médico de cabecera nuevamente cursa otra baja laboral, siendo dada de alta el 20 de abril de 2012 también por la Inspección Médica.

La Sala no puede entrar a valorar lo adecuado o no de cada actuación médica, pero sí debe resalta una constante: El médico de cabecera da la baja laboral y nunca cursa un alta, siempre las da la Inspección Médica. Y eso pese a estar en el régimen de cotización de Empleados del Hogar (que al no haber prestación subsidiada tiende a una laxitud en las bajas).

2º.-No puede compartirse que el período de incapacidad temporal a efectos del Sistema de Valoración del Daño Corporal tenga que coincidir con el período de baja laboral que estime el médico de cabecera, y menos en el presente caso:

(a)La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5838/2011, recurso 1232/2008 ), establece que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente»; añadiendo que no es vinculante el período de baja laboral «en la medida que esta puede estar relacionada con las propias lesiones permanentes, finalmente determinantes de que se reconozca a la víctima una invalidez en el orden social, siendo irrelevante a tales efectos que fueran estas secuelas las que mantuvieran a la víctima en situación de baja laboral». El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de 'estabilidad lesional'. La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una 'mayor curación', una progresión en la salud, cuando finaliza el tratamiento médico curativo y las lesiones se estabilizan, sin posibilidad de mejoría de las secuelas. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente; y ahí finaliza la incapacidad temporal. En el actual texto del sistema de valoración del daño corporal, al explicar el perjuicio estético, se recoge expresamente esta idea, pues en sus reglas generales se establece «6. El perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado (estabilización lesional)...»; es decir el sistema identifica estabilización lesional con sanidad. La incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente»[ Ts. 29 de julio de 2013 (Roj: STS 4424/2013, recurso 920/2011 ) y 21 de enero de 2013 (Roj: STS 372/2013, recurso 1614/2009 ), entre otras]. No es óbice a lo anterior que el perjudicado acuda después a distintos especialistas en la búsqueda de una segunda opinión, o en un intento desesperado de seguir mejorando. Estas consultas no alteran la data de la sanidad, en cuando no se produce una mejoría posterior en el estado secuelar.

(b)Además, en el presente caso, como ya se indicó en el ordinal anterior, surge el problema de que la incapacidad temporal derivada de accidente enjuiciado se solapa con la que corresponde a los padecimientos crónicos previos de doña Tatiana . Llega un momento, se nota especialmente en la segunda baja, en que su patología no deriva de la descompensación generada por el siniestro. Lo que se describe, padece y trata es lo mismo que ya sufría con anterioridad.

(c)A lo anterior se añade la poca fiabilidad que en el presente caso puede tener la baja laboral otorgada por el médico de cabecera cuando sistemáticamente se contradice su criterio por la Inspección Médica. O aquél es demasiado laxo en su concesión, o ésta peca de excesivo rigor. Pero deja de ser objetivo a efectos de valoración del daño corporal.

3º.-Por todo ello la Sala tiene que compartir el ponderado criterio de la Sra. Juez que resolvió en primera instancia. El período de sanidad debe cifrarse en los 200 días que indica, hasta el 14 de septiembre de 2011, fecha en que el traumatólogo que venía atendiendo a doña Tatiana le da el alta (página 65). El que aconseje una consulta con un neurocirujano no supone en modo alguno que se prolongue el período de incapacidad. Es pedir una opinión médica para explorar posibles vías para obtener una mejoría en el estado secuelar de la paciente (realmente en el estado precedente). Máxime cuando el neurocirujano emite un informe negativo en cuanto a su posibilidad de actuación, aconsejando medidas conservadoras y tratamiento de los síntomas (página 66 de los autos).

4º.-No puede aceptarse la pretensión de la parte apelante tendente a que se establezca que todo el período de incapacidad temporal debe considerarse siempre como días impeditivos, porque está de baja laboral. Según esa tesis, el día no impeditivo no existiría en la práctica pese a figurar en el sistema de valoración. La juzgadora de primera instancia, con acertado criterio, extiende el período de días impeditivos hasta los 90 días (27 de mayo de 2011) fecha en que se realizó la resonancia, y que el perito judicial consideraba como de alta definitiva. En el período posterior sí hay una cierta mejoría, por eso se consideran como días de incapacidad. Pero son calificados como no impeditivos por cuanto el tratamiento farmacológico era el previo (luego sin vinculación con el siniestro), y doña Tatiana acude algunos días (no todos) a fisioterapia durante media hora. El resto del día lo tiene libre, sin que consten limitaciones o afectaciones significativas derivadas de este accidente. Alguna molestia tiene, pues está en período de incapacidad y recibe fisioterapia. Pero no con la mínima relevancia como para considerar ese período como días impeditivos.

CUARTO.- Las secuelas fisiológicas .- En el segundo motivo del recurso de apelación se pretende una elevación de la puntuación otorgada a las distintas secuelas, tanto por el síndrome postraumático cervical, como por la agravación de la artrosis previa, haciendo hincapié en el diagnóstico de fibromialgia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El síndrome postraumático cervical.- Como explicó el médico valorador designado judicialmente en el acto del juicio, y ya se refleja en la sentencia apelada, se nota una clara evolución en los padecimientos que componen esta secuela hacia una evidente mejoría. Así como se menciona el padecimiento en los primeros informes, posteriormente la actuación médica se centra en los padecimientos lumbo sacros, que eran los que ya tenía con anterioridad. Se trata de un esguince grado 1-2 (informe del traumatólogo, que hace suyo el valorador). Por lo que la valoración en 2 puntos debe considerarse correcta.

2º.-El síndrome fibromiálgico secundario a traumatismo.- Sostiene la apelante la agravación exponencial de sus problemas lumbares, con presencia de una fibromialgia diagnosticada por un neurocirujano (Dr. Virgilio ) y por un reumatólogo (Dr. Jose Daniel ) de la sanidad pública, estableciendo este último la existencia de polialtalgias, alteración del sueño, cansancio fácil, etcétera.

El error es evidente: (a)El único neurocirujano que consta que vio a doña Tatiana aconsejó simple tratamiento sintomático (página 66). (b)El Dr. Virgilio es el médico de cabecera de doña Tatiana , que se limita a recoger el contenido del informe que se le presenta, cuando la Inspección Médica tiene un criterio muy distinto y cursa el alta obligada. (c)El Dr. Jose Daniel , cuya especialidad no consta en la hoja de informe, atiende a doña Tatiana en una clínica privada a petición de 'Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija' (aseguradora del automóvil), y es el único que afirma la existencia de un síndrome fibromialgico secundario a un traumatismo, que no es corroborado posteriormente.

Es por ello que la Sala considera correcto el criterio de la Sra. Juez, siguiendo el criterio del informe pericial emitido por el Dr. Alejo , en cuanto estamos ante una agravación o descompensación de la clínica producida por unos padecimientos degenerativos previos importantes. Tan importante como que había provocado una extensa baja laboral inmediatamente anterior.

QUINTO.- Perjuicio estético .- Igualmente se discrepa de la clasificación y valoración de la cicatriz, insistiendo en su carácter afeante, localización, visibilidad, etcétera.

El motivo no puede ser estimado.

Si algo quedó claro en todos los estudios realizados a lo largo de la vigencia del sistema de valoración del daño corporal instaurado en 1995 es que el concepto de 'perjuicio estético' es totalmente subjetivo. Es más, en contra de lo afirmado por el baremo, consciente o inconscientemente se incrementa la valoración cuando el afectado es una mujer o una niña; o se comprobó que se incide en criterios tan subjetivos incrementar la valoración por cicatrices en la espalda porque impide llevar vestidos con el torso descubierto, o en las piernas porque son visibles si se lleva falta, y cuestiones similares. El canon estético es distinto culturalmente. Pero hasta se ha verificado que se puntúa más una cicatriz en la cara de una mujer que el observador considera guapa, frente a otra que no. El concepto estético es subjetivo, acomodándose a patrones culturales, educacionales, económicos y de la más diversa índole.

Se ignora cómo es la cicatriz. Siendo un elemento de valoración subjetiva, las únicas opiniones son las Dr. Aureliano (perito de la actora), la médico forense (que no la describe ni puntúa, a la página 177), y la del perito judicial (que discrepa de aquél). Ni se aportó a las actuaciones una simple fotografía, ni se propuso su reconocimiento en el acto del juicio. En consecuencia, la única valoración posible es la que ha realizado la Sra. Juez, que es quien ha tenido a la vista en la sala de audiencias a doña Tatiana , y pudo observar el perjuicio estético generado por esa cicatriz.

SEXTO.- La incapacidad permanente parcial .- Igualmente se insiste en plantear que doña Tatiana debe ser indemnizada por una incapacidad permanente parcial para su actividad laboral habitual como consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas en este accidente.

El motivo no puede ser estimado.

No se está negando que doña Tatiana tenga dolores, que esos dolores limiten sus arcos de movimientos, o dificulten la realización de determinadas tareas. Está perfectamente acreditado, admitido y no es discutido, que la apelante sufre un problema degenerativo previo muy significado en cuanto a la patología florida que exhibe. Es más, se está partiendo de que doña Tatiana había sido dada de alta pocos meses antes, después de haber estado casi un año de baja laboral, y de que el Equipo de Valoración de Incapacidades sopesase declararla en situación de incapacidad permanente.

Lo que niega la sentencia, siguiendo el informe del perito médico Dr. Alejo , es que las lesiones ocasionadas en el traumatismo sufrido por la colisión con una vaca el día 27 de febrero de 2011 haya originado secuela alguna que contribuya o coadyuve de forma más o menos relevante a las limitaciones que pueda sufrir. No se puede obviar que está establecido que doña Tatiana sufría una patología crónica degenerativa a nivel lumbar y cervical. Y tras el accidente las pruebas diagnósticas objetivas realizadas no muestran patología alguna novedosa, ni la sintomatología que describe doña Tatiana puede considerarse suficiente para limitarle las actividades de la vida diaria. Criterio que debe compartirse.

SÉPTIMO.- Indemnización por daños al vehículo declarado siniestro total .- En último lugar se pretende que la indemnización por los daños sufridos en el automóvil se eleven a 7.100 euros, importe de la adquisición de otro, bien a los 3.400 euros de valor de sustitución, más el 30% de afección.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1º.-En los supuestos en que el valor de sustitución del vehículo es inferior al valor de reparación, la doctrina mayoritaria ha adoptado una postura muy conocida, que se puede sintetizar en los siguientes criterios: (a)Cuando el vehículo ha sido efectivamente reparado, debe abonarse el importe de la reparación, siempre que el mismo se corresponda con el habitual del mercado y no obedezca a una facturación excesiva, o que el importe de la reparación sea muy superior al valor de sustitución (En este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 1.978 otorga el valor de reparación porque la diferencia es poca en relación con el valor de sustitución, y era un vehículo industrial); (b)Si el vehículo no ha sido reparado, y el importe de la reparación, aunque superior al valor de sustitución, no presentan grandes diferencias en su cuantía, debe abonarse el valor de reparación; y (c)Si el vehículo no ha sido reparado, y el valor de reparación en notoriamente superior al valor de sustitución, deberá abonarse el valor de sustitución, pues lo contrario daría lugar a un enriquecimiento injusto. Pero, en este caso, el valor de sustitución debe incrementarse en el llamado valor de afección, de forma similar a los supuestos de expropiación forzosa; que se viene estableciendo en un porcentaje del 20% ó 30%.

En consonancia con lo anterior, la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial, celebrada el 30 de noviembre de 2006, con el fin de unificar criterios, acordó por unanimidad que «En los supuestos en que se aprecia la situación de siniestro total de un vehículo automóvil, debe atenderse a los siguientes criterios:

- Si la diferencia entre el valor en mercado del automóvil y el importe de la reparación es pequeña, deberá indemnizarse en la cuantía de la reparación.

- Si existe desproporción, para fijar la indemnización deberá atenderse a cada caso concreto, teniendo en consideración no sólo los valores fijados en las publicaciones del sector, sino también el estado de conservación del vehículo, kilometraje, etcétera, a fin de obtener la indemnización, que será incrementada en el porcentaje de afección y los gastos».

Este criterio indemnizatorio, en cierta forma, es considerado acorde al ordenamiento jurídico en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 343/2013, recurso 1229/2010 ).

2º.-No puede atenderse la pretensión de don Geronimo en cuanto a que se le indemnice en 7.100 euros, coste de un vehículo similar, pero con bastantes menos años. No es sustitución, sino una evidente mejora.

En lo que sí debe accederse es a que debe tomarse como valor el precio de sustitución o precio de mercado, no el denominado 'valor venal'. Debe desecharse el concepto de 'valor venal' que se utiliza reiteradamente en el ámbito técnico para sustituirlo por el más correcto jurídicamente de 'valor de sustitución'. El concepto de 'valor venal' realmente lo han impuesto los concesionarios de vehículos, las empresas dedicadas a la compraventa y las aseguradoras; pero no obedece a un criterio económico real. Así llega a sostenerse que un vehículo al que aún no se le ha puesto la placa de matrícula, pero sí se ha expedido el permiso de circulación, tiene un valor del 80%. Valoración que se realiza básicamente por la marca, modelo y fecha de matriculación. En la mayoría de los casos no se tiene en consideración la mejor o peor conservación, kilómetros rodados; y sin que sea inhabitual que el perito tasador ni siquiera haya visto el vehículo tasado.

Por lo que debe partirse del valor de sustitución, que ambos peritos (actora y demandada) fijan en 3.400 euros, incrementándolo en un 30%, y por lo tanto elevar la indemnización fijada en la primera instancia por este concepto a 4.420 euros, descontando lo ya abonado.

OCTAVO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Geronimo y doña Tatiana , contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 362-2013, y en el que son demandados doña Amalia , 'Gandeiría Abeledo, S.C.' y don Geronimo y doña Tatiana .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de salvar el error material al indicar el nombre del demandante, elevando la indemnización que se reconoce a favor de don Geronimo a cuatro mil cuatrocientos veinte euros (4.420,00 €), debiéndose descontar las cantidades entregadas durante la tramitación en primera instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos.

3º.-No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a los apelantes por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0051 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0051 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-