Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 120/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 120/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 706/2013

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 210/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, diecinueve de julio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 120/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL MARCO ASENSIO; y como parte apelada D. Armando , representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA MUNTADA FONT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 706/2013, seguidos a instancias de D. Armando , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARTA MUNTADA FONT, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, bajo la dirección del Letrado D. EDUARD REIGADAS DE LA VEGA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Dolors Serra en nombre y representación de D. Armando contra la entidad Banco Santader S.A, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes Unión Fenosa en fecha 17 de junio de 2005 por importe de 200.000 euros, y en consecuencia, debe restituirse al actor la cantidad de 200.000 euros, con la deducción de los intereses percibidos, más intereses legales y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 24/2/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento del contrato de compraventa de participaciones preferentes suscrito por el padre del actor (ya fallecido) el 17 de junio de 2005.

La sentencia estimó probada la existencia del vicio del consentimiento y declaró la nulidad del contrato, condenando a la demandada en los términos que se recogen en los antecedentes fácticos de esta sentencia.

La demandada interpone recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

a) vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la necesaria representación mental configurada por quien dice padecer el error y vulneración del principio pacta sunt servanda.

b) indebida interpretación del artículo 1301 del código civil en cuanto fija la caducidad en cuatro años y de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que señala que el plazo de caducidad no deberá empezar a computar antes de que el contratante que ha sufrido el error pueda tener conocimiento de su existencia. Sostiene que en este caso el contratante pudo tener conocimiento del error desde el momento de la suscripción (2005) o, en el caso del actor, heredero del contratante, desde el momento en que aceptó la herencia de su difunto padre (2007). Sostiene que, presentada la demanda el 4 de noviembre de 2013, la acción estaría en todo caso caducada.

c) error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia del error invalidante, la información suministrada por el Banco al contratante fue adecuada y suficiente. En todos los documentos se indicó que adquiría participaciones preferentes de Unión Fenosa y que si la entidad emisora (UF) incurría en pérdidas perdería su derecho a recibir remuneración. Además tuvo a su disposición el folleto informativo de la emisión y recibió las explicaciones pertinentes sobre la naturaleza y funcionamiento del producto, tal y como expusieron los testigos, Sr. Eladio y Sr. Esteban . Asimismo se ha aportado documental que acredita que el Sr. Armando y su hijo recibieron la información necesaria a efectos fiscales. Se refiere al informe emitido por la CNMV y el valor que ha de tener a efectos de probar lo que aquí se refiere. Por último señala que el Sr. Armando invertía habitualmente en productos de riesgo y el Banco de Santander nunca le asesoró, limitándose a cumplir las órdenes de compra que éste realizó, actuando de este modo el Sr. Armando obtenía grandes beneficios en pocos meses, no era por lo tanto un inversor minorista de perfil conservador.

d) al haber actuado como intermediaria, sin prestar servicio de asesoramiento, carece de legitimación ad causam y en ningún caso la consecuencia de la nulidad del contrato de intermediación podría ser la que se reclama en el pleito.

e) error en la valoración de las testificales practicadas en el acto del juicio, cuyo contenido reproduce en el recurso, al entender que no han sido valoradas en la sentencia que no las menciona.

f) en definitiva el error no es esencial, ni exclusable, por lo que no puede dar lugar a la nulidad reclamada.

g) la sentencia acuerda la devolución de la cantidad invertida, pero no la de las participaciones preferentes, ni la de las cantidades percibidas por el actor o su causahabiente.

e) se han producido hechos nuevos posteriores a la sentencia: el 4 de mayo de 2015 el emisor de las participaciones preferentes controvertidas publicó una oferta de recompra no obligatoria, en virtud de las condiciones del canje la pérdida de valor para el actor quedaría limitada a 8.259,73 euros.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El apelante aportó a fin de acredita los hechos nuevos a los que se refiere el recurso documental que fue admitida, a la vista de ello el Tribunal a acordó

SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada.

Respecto de esta cuestión argumenta la recurrente, consciente de las recientes sentencias del Tribunal Supremo resolviendo en el sentido de desestimar la excepción de caducidad en casos similares al presente, que el causahabiente pudo conocer desde el momento de la contratación el error cometido, pues la documentación en que se plasma la operación indica que lo adquirido son participaciones preferentes, la misma argumentación entiende que sería aplicable al heredero y actor.

Parece desconocer con ello que el error a que se refiere la demanda no hace referencia al nombre del producto adquirido, sino a sus características y, muy especialmente, al riesgo que comportaba. Nada de ello resultaba evidente con la sola mención de participaciones preferentes, sino del régimen jurídico de éstas que resultaba especialmente gravoso para el inversor, en tanto podía dar lugar no sólo a la pérdida de rentabilidad, sino a la pérdida de total o parcial de la inversión.

La cuestión no era pacífica entre la llamada jurisprudencia menor, así algunas Audiencias Provinciales, como las que cita en el recurso la apelante, venían sostenido la posición que ella defiende, pero no esta Sala. La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha resuelto la cuestión señalando:

'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y añade:

'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Partiendo de estas bases y teniendo en cuenta que, según el propio relato de la demandada, en los años 2007 y 2008 el producto ofrecía a los inversores las más altas rentabilidades que no descendieron hasta el año 2013, es evidente que no es hasta ese momento cuando el contratante o, en este caso, su heredero, tuvo la posibilidad de advertir el error cometido, por lo que, presentada la demanda el 4 de noviembre de ese año, no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia de instancia al rechazar la caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.- Naturaleza del contrato que vincula a la entidad financiera demandada con el contratante. Obligaciones cuando realiza funciones de asesoramiento financiero.

Afirma el recurrente que en ningún caso asesoró al Sr. Armando en la adquisición del producto, que de hecho fue él quien lo solicitó y fue el único cliente al que le vendieron ese producto. En definitiva sostiene que actuó como simple intermediario, no siéndole de aplicación por lo tanto las normas que regulan la función de asesoramiento financiero.

La documental aportada es únicamente una orden de compra, emitida en papel de la propia entidad (documento núm. 1 de la demanda) a lo que hay que añadir que en el mismo se hace constar que 'el ordenante recibe copia de la presente orden', lo que excluye que se trate en realidad de una orden dada por el causahabiente del actor a la entidad demandada. En definitiva, de la documental aportada no resulta acreditado el hecho alegado por la demandada en el sentido de que se limitó a cumplir las órdenes recibidas del cliente sin intervenir en modo alguno en la selección del producto de inversión que éste adquirió. Hay que partir por lo tanto de que la entidad financiera demandada realizó tareas de asesoramiento, en la medida en que asesoró al padre del actor en la adquisición del producto de inversión a que se refiere esta litis.

A la fecha del contrato litigioso aún no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito). Pese a ello y sin desconocer que la Directiva no puede por sí sola, antes de ser traspuesta a derecho interno, hacer nacer obligaciones a cargo de los particulares (STJCE 13 de noviembre de 1990, Caso Marleasing) no cabe desconocer que los Estados Miembros están obligados, con arreglo al artículo 5 del TCEE , a alcanzar los resultados en ella previstos, lo que supone que los órganos judiciales, en su labor de aplicación del derecho nacional, deben interpretar el derecho interno, anterior o posterior a la directiva, a la luz de la letra y finalidad de la misma.

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del derecho vigente en el momento de suscripción de los contratos, nos encontramos que el artículo 1 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , establecía que'Las disposiciones contenidas en el presente Real Decreto, incluido su anexo, serán de aplicación a las operaciones y actividades mencionadas en el artículo 71 de la Ley 24/1988, de 28 de julio (LA LEY 1562/1988), del Mercado de Valores, que realicen las sociedades y agencias de valores, ya se refieran a valores negociados en algún mercado organizado, oficial o no, situado en España o en el extranjero, ya a valores no negociados en tales mercados'. Asimismo el artículo 2 'Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'.

El artículo 1 del anexo establece'Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes regla' estableciendo una serie de reglas, siendo de destacar la siguiente: 5. No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

Y en el artículo 2 se exige queLas entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.

En el artículo 4, relativo a la información sobre la clientela, se establece que1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

Y el artículo 5, sobre Información a los clientes, se establecen las siguientes normas:1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

A la vista de los preceptos transcritos es posible concluir que, si bien la norma comunitaria no había sido traspuesta al derecho nacional, no puede decirse que la entidad financiera no tuviera la obligación de informar adecuadamente a sus clientes sobre las características de los productos que contrataban, así como analizar si el producto ofrecido, fuera por sí solo o, vinculado a otros, era apto para satisfacer las necesidades del cliente.

En el presente supuesto la entidad financiera no ha acreditado haber cumplido con las obligaciones que la ley le impone puesto que nada aporta en orden a acreditar que informó a su cliente de las características y riesgos del producto que se le estaba ofreciendo, singularmente el riesgo de pérdida de una parte significativa del capital invertido.

CUARTO.- Existencia del error y su calificación como excusable.

La apelante impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba al haber apreciado el error como vicio en el consentimiento sin que el actor haya hecho referencia a cuál es la representación mental errónea en que el error consiste. Este argumento no puede admitirse, puesto que es evidente que de la demanda resulta cuál es la representación mental errónea. El padre del actor habría contratado convencido de adquirir un producto financiero de alta rentabilidad, pero seguro y líquido, lo que finalmente resultó no ser así, como lo prueba el hecho de que cuando el actor quiso desprenderse de las participaciones preferentes adquiridas por su padre, resultó que no podía hacerlo al no existir contraparte en el mercado dispuesto a adquirirlas por el precio en su día pagado por el inversor, de tal forma que sólo podía desinvertir la cantidad recibida de su padre si perdía una parte significativa de la inversión y, aun en ese caso, no existía seguridad ninguna de que alguien estuviera interesado en adquirirlas.

Como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias (por todas la de 1 de septiembre de 2011 ), este Tribunal entiende que en la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil que'han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia'.

Ello supone que en el presente supuesto, como otros sobre los que ya se ha pronunciado esta Sala, valorar la existencia o no del vicio del consentimiento que se alega por la actora, obliga a comparar la actuación de la demandada con lo dispuesto en la normativa especial que regula la contratación de este tipo de productos a la que nos hemos referido en el fundamento anterior, para sentado -en su caso- el incumplimiento, determinar si ha incidido en la formación del consentimiento prestado por la apelada viciándolo o, subsidiariamente, qué consecuencias se derivan del mismo, distintas a la nulidad del contrato.

La razón por la cual se ha dictado la legislación tuitiva a que nos hemos referido en el fundamento anterior hay que buscarla en la complejidad del mercado financiero y de la contratación en que el mismo se desarrolla. Tal complejidad hace que, para comprender el verdadero alcance de los productos financieros, sean necesarios conocimientos técnicos y experiencia de los que el operador económico normalmente carece. Por otra parte, no es posible obviar la evidencia de que la entidad financiera se encuentra en una situación ventajosa frente al cliente, en tanto tiene más información sobre los aspectos técnicos del mercado en el que participa y los productos que ofrece, lo que le permite hacer previsiones sobre la evolución de éstos y aquellos con mucha más precisión que los clientes que con ella contratan. Asimismo no es extraño, precisamente por la complejidad de los productos y la falta de conocimientos de los clientes, que las decisiones de éstos sobre contratación de uno u otro producto aparezcan las más de las veces mediatizadas por la existencia de una especial relación de confianza entre el particular o cliente y la entidad financiera con la que ha venido contratando de forma habitual.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, comparte con ellas la condición de instrumento financiero, tal como establece el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores que los regula. En consecuencia, las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a su naturaleza y características.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente:'6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos:'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Y posteriormente concluye que:'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Por lo tanto, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o al objeto contratado, la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento no puede ser acogida. Debemos centrarnos en si el contratante fue debidamente informado de la naturaleza del producto y de los riesgos que suponían su contratación, así como si contaba con conocimientos suficientes para conocer y entender tales características. Si carecía de conocimientos y no fue debidamente informado, la concurrencia del error resulta incuestionable.

Pues bien de la documental aportada resulta claramente que el padre del actor no fue debidamente informado. La demandada únicamente aporta la orden de compra, de la que no resulta que el producto adquirido sea un producto de riesgo, de modo que no es útil a los efectos de acreditar que el contratante recibió información suficiente sobre las características del producto que se disponía a adquirir. Tampoco resulta útil a los fines propuestos el folleto informativo y ello en primer lugar porque no se ha acreditado que se entregara al Sr. Armando , pero es que además la redacción del mismo es tan farragosa y extensa que, sin explicaciones añadidas que en este caso no consta que se suministraran, resulta insuficiente para acreditar que la demandada cumplió con las obligaciones de información que le afectaban en la contratación.

Tampoco las testificales practicadas resultan suficientes para acreditar que se suministró la información necesaria y ello porque aunque afirman que la contratación se realizó a petición del Sr. Armando , que éste recibió toda la información necesaria y que fue la única venta de preferentes que se realizó en la oficina, no se aporta documental que acredite tal cosa.

No resulta probado que se advirtiera al Sr. Armando de las verdaderas características del producto adquirido, de tal forma que es posible concluir que por la forma de comercialización, el Sr. Armando pudo creer erróneamente que estaba depositando sus ahorros en un producto financiero seguro, líquido y rentable.

La discordancia entre las verdaderas características del producto y la información que sobre el mismo se suministró al contratante ponen de manifiesto de forma palmaria que el Sr. Armando sufrió un error esencial al contratar que no le es imputable y que además resultaba insuperable. En definitiva es posible concluir, en consonancia con lo resuelto por la juez a quo, que el error existió.

QUINTO.- Efectos de la nulidad y de la posterior oferta de canje de las participaciones.

Afirma la recurrente que el fallo de la sentencia es incongruente con lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil y ello porque, contraviniendo el tenor literal del precepto, no condena a la actora a devolver las participaciones preferentes recibidas.

Conviene recordar que la STS de 11 de febrero de 2003 refiriéndose a los efectos de la declaración de nulidad afirmaba que'. procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Admite también nuestro más alto tribunal la posibilidad de adaptar las consecuencias de la nulidad a las circunstancias del caso, así la STS 118/2012, de 13 marzo dice'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'.

En el presente supuesto, declarada la nulidad del contrato la actora deberá devolver los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, así como las participaciones preferentes, a su vez la demandada debe devolver la cantidad invertida con más el interés legal.

Plantea en último término la apelante el acaecimiento de un hecho nuevo, cual es el anuncio de recompra de las participaciones preferentes objeto de la litis por la entidad emisora. Aunque la apelante aporta documental que acredita la realidad del hecho nuevo, es lo cierto que, más allá de considerar que se trata de una oferta a la que los titulares pueden acogerse voluntariamente, no resulta de la documental aportada si la oferta tiene un plazo de caducidad y si la aceptación de la misma supone la renuncia de acciones como la aquí ejercitada. Ese fue el motivo por el que este Tribunal, al admitir la documental y a fin de valorar correctamente el alcance del hecho nuevo convocó a las partes a una vista que no llegó a celebrarse al manifestar ambas que era innecesaria. En definitiva ello supone la imposibilidad de que el hecho alegado produzca en esta alzada efecto alguno, si bien, teniendo en cuenta que, tal como se acuerda en el párrafo anterior, el apelado deberá devolver las participaciones preferentes a que se refiere la litis, recibidas las mismas la entidad demandada podrá, en su caso, acogerse a la oferta de recompra, con efectos equivalentes a los que aquí pretende.

SEXTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por Banco de Santander, SA y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedebemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por Banco de Santander, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Coloma de Farners en los autos de Juicio Ordinario 706/2013 el 24 de febrero de 2015 yREVOCARla misma con los siguientes pronunciamientos:

'1º La parte actora deberá devolver las participaciones preferentes adquiridas mediante el contrato de 17 de junio de 2005.

2º Mantener inalterados el resto de pronunciamientos'.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.