Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 322/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil núm. 322/2016
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 406/2015
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva
Apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU.
Apelados: D. Roque y Dª María Consuelo
SENTENCIA NÚM. 210
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.
En la Ciudad de Huelva a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 406/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva en virtud de recurso interpuesto
por la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., siendo
parte apelada los actores DON Roque y DOÑA María Consuelo .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de julio de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por María Consuelo y Roque contra BANCO ESPAÑOL DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA BIS) del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. Isidoro Víctor González Barrios, el día 29/12/04 y que establece que ' sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 3% nominal actual ' 2º.- condeno a la entidad demandada a recalcular el préstamo hipotecario sin tomar en consideración las limitaciones declaradas nulas, debiendo realizar un nuevo cuadro de amortización, aplicando estrictamente el índice de referencia vigente tras cada revisión pactada y añadiendo el diferencial pactado con las correspondientes bonificaciones establecidas y calcular la diferencia con lo efectivamente pagado con la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y de redondeo al alza y tener por amortizado el capital que efectivamente se hubiera pagado sin dichas limitaciones, todo ello desde el 9 de Mayo de 2013..

3º.- Condeno a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades cobradas indebidamente conforme a las anteriores bases, desde el 9 de Mayo de 2013 y dejar sin efecto la referida cláusula en lo sucesivo, así como a los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cada pago hasta el completo pago de dichas cantidades, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

4º.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la parte apelante que no cabe aplicar la doctrina que establece la STS de 9 de mayo de 2013 a acciones individuales. Otra cosa es lo que especifica la doctrina del mismo Tribunal Supremo anterior a la fecha del recurso, presentado el 1 de marzo de 2016, como las sentencias núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 139/2015, de 25 de marzo y 222/2015, de 29 de abril , todas ellas sobre acciones individuales de nulidad.



SEGUNDO.- En cuanto a la comprensibilidad real, alega la existencia de oferta vinculante y lectura de la escritura con advertencia expresa del Notario de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés. Más adelante cuestiona el carácter de condición general de contratación de la cláusula discutida, a lo que ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en la citadas sentencias, en concreto la 464/2014 cita la de 9 de mayo de 2013 : 'Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

No expone la apelante más prueba que la información documental exigible pero 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta'. Aunque alega que la demandante reconoció que el Notario les explicó todo su contenido, no es eso lo que se desprende de su declaración, de la que únicamente resulta una lectura rápida. En defecto de prueba en contra debe considerarse por tanto que se trata de una condición general como correctamente concluye el juzgador sin información adicional.



TERCERO.- El control de comprensibilidad real, aplicable cuando se trata de consumidores, exige algo más allá de la transparencia 'documental' o de incorporación, 'que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia' ( STS núm. 138/2015, de 24 de marzo . F.J. quinto), como toma en consideración la sentencia apelada al estudiar las circunstancias específicas del presente caso, con referencia a la ausencia de simulaciones en relación con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de contratar y el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, de forma que pudiera conocer que pudiera convertirse en un interés fijo. Debe tenerse en cuenta que, firmada la escritura el 18 de agosto de 2005, la base de revisión era el EURIBOR anual cada mes de julio, de manera que a partir de julio de 2009 cayó por debajo del 2,2% y sumado al diferencial del 1,3 supuso la aplicación del mínimo del 3,5 (suelo) convirtiéndose en interés a tipo fijo. En definitiva, sólo cuando el índice de referencia bajó pudo advertir las consecuencias perjudiciales que convirtieron el préstamo de hecho en uno a interés fijo y el juzgador ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial expuesta en la doctrina del Tribunal Supremo desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 exige una especial información por parte de la entidad prestamista sin que sea suficiente la constancia escrituraria ( STS núm. 464/2014 de 8 de septiembre , F.J. segundo ap. 9).



CUARTO.- En recurso debe por tanto ser desestimado, si bien no podemos aceptar la imposición de intereses desde cada devengo que se pide y concede. Hemos de partir de la base de que, con carácter previo al reintegro de las cantidades percibidas en exceso, deben ser debidamente calculadas, como se especifica en el fallo y en el fundamento quinto de la sentencia. Únicamente están determinadas las bases para una liquidación posterior y ello impide efectuar una condena al pago de intereses mientras no se practique. El mismo art. 576 sólo permite su aplicación a una cantidad líquida. Por ello, y porque sólo subsidiariamente fue solicitada la limitación de las devoluciones a la fecha de 9 de mayo de 2013, solicitándose en primer lugar la devolución desde el momento inicial, cuestión esta objeto de la contestación a la demanda, la estimación de la demanda no es total y justifica que no se pronuncie expresa condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancias, como autorizan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la devolución del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva que se REVOCA para suprimir: - el inciso del número 3º de la parte dispositiva que dice así: 'así como a los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de cada pago hasta el completo pago de dichas cantidades, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución'; y - la condena en costas, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No pronunciamos expresa condena al pago de las costas de este recurso y debe devolverse el depósito prestado para interponerlo.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.