Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 154/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.47.2-2012/0001877

ROLLO DE APELACIÓN Nº 154/16.

Procedimiento de origen: Incidentes concursales acumulados nº 537/12 y 18/2013 (dimanante del concurso nº 132/2012).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente: 'METRO DE MADRID, S.A.'

Procurador: Doña María Isabel Ramos Cervantes.

Letrado: Doña Sara Pérez Casado.

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'SUJECIONES DE VÍA, S.L.'

Administrador concursal letrado: Don Nicolás Molina García

Procurador:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 210/2016

En Madrid, a tres de junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 154/2016, interpuesto contra el auto de fecha 13 de enero de 2015 por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de 25 de marzo de 2014, recaída en los incidentes concursales acumulados con los nº 537/12 y 18/13 del Concurso de acreedores nº 132/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.'; y como apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'SUJECIONES DE VÍA, S.L.', ambas defendidas y, en su caso, representadas por los profesionales antes reseñados, sin que haya comparecido en esta alzada la concursada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' contra la concursada 'SUJECIONES DE VÍA, S.L.' y la administración concursal, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... la resolución de los contratos nº contrato nº (sic) 7272000193 y nº 7211000965 de fecha 20 de abril de 2012 y 22 de diciembre de 2011, respectivamente,...y condene a la concursada a abonar a mi mandante la suma de 10.539,20 euros, en concepto de daños y perjuicios que tendrá la consideración de crédito contra la masa. Ello con imposición de las costas procesales a los aquí demandados...'.

Al incidente concursal incoado con el nº 537/12 como consecuencia de la anterior demanda, se acumuló el incidente concursal nº 18/13 de impugnación del inventario y de la lista de acreedores promovido también por la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' contra la concursada 'SUJECIONES DE VÍA, S.L.' y la administración concursal, en el que solicitaba:

'- La inclusión de METRO DE MADRID, S.A. en la lista de acreedores por un importe de 48.089,45 €, calificado como crédito contra la masa así como que se rectifiquen los derechos de cobros (sic) frente a mi patrocinado en el inventario en el sentido de considerar como cuentas a cobrar únicamente la cantidad de 6.563,91€ (correspondiente a las facturas nº 3300/12 y 600 euros de la nº 3302/12) excluyéndose, en todo caso, las pretensiones y suministros de imposible realización por parte de la concursada.

- Subsidiariamente, que se declare extinguidos, en interés del concurso, desde el 4 de julio de 2012, los contratos nº contrato nº (sic) 7272000193 y nº 7211000965 de fecha 20 de abril de 2012 y 22 de diciembre de 2011, respectivamente.

Ello con imposición de las costas procesales a los demandados.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de METRO DE MADRID S.A. relativa a impugnación de créditos e inventario y resolución contractual, dispongo no haber lugar a la pretensión de resolución contractual, daños y perjuicios y modificación de la calificación de los créditos e inventario interesada, y todo ello con imposición de las costas a la parte actora.'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandante se formuló protesta y, luego, el oportuno recurso de apelación. Admitido el recurso por el juzgado, la administración concursal presentó escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 2 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' presentó demanda incidental por la que interesaba la resolución, por incumplimientos de la concursada, de los dos siguientes contratos:

a) Contrato nº 7211000965 de fecha 22 de diciembre de 2011, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, por el que la demandante contrató a la concursada para la realización de trabajos de mantenimiento de los modificadores de fricción Keltrack instalados en las líneas 3 y 10 del metro de Madrid. Los trabajos comprendían el mantenimiento de 7 difusores de líquido modificador de la fricción y los consumibles, incluido el suministro del producto Keltrack. Como retribución la demandante debía abonar un precio de 66.960,60 euros, más IVA, correspondiendo 27.413,40 euros a mano de obra y 39.547,20 euros a los consumibles.

b) Contrato nº 7212000193 de fecha 20 de abril de 2012, con efectos entre abril y diciembre de 2012, por el que la demandante contrató a la concursada para la implantación y mantenimiento de dos modificadores de fricción Keltrack para la reducción del desgaste ondulatorio y la transmisión de vibraciones en la línea 2 del metro de Madrid. Los trabajos comprendían la instalación de los dos difusores, así como su mantenimiento y el suministro de recambios y consumibles, incluido el producto Keltrack, fijándose un precio de 10.230 euros, más IVA.

Como consecuencia de la resolución por los incumplimientos que se imputan a la concursada, tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso -lo que tuvo lugar mediante auto dictado el día 1 de junio de 2012-, la demandante interesó que se le reconociera un crédito contra la masa por importe de 10.539,20 euros en concepto de daños y perjuicios, cuyo desglose, tras su imprescindible sistematización -que debió efectuar la parte actora en su demanda-, es el siguiente:

a) 645 euros (250 más 395 euros) satisfechos por la actora a la entidad DIPOSTEL en concepto de portes por la adquisición del producto Keltrack que tenía que haber sido suministrado por la concursada;

b) 3.567,20 euros por trabajos de esmerilado realizados por la demandante en las vías de la línea 2 del metro; y

c) 6.327 euros por labores de mantenimiento preventivo y correctivo de los dosificadores instalados en las líneas 3 y 10 del metro que también fueron ejecutados por la propia demandante.

A las actuaciones originadas con la anterior demanda se acumuló el posterior incidente concursal también promovido por la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' por el que impugnaba el inventario y la lista de acreedores en el que, en esencia, se pretendía la minoración del importe del crédito incluido en la masa activa contra la demandante, en los términos que luego se tratarán de aclarar y, además, a pesar de la muy escasa precisión de la demanda, la exclusión, en rigor, del crédito contingente ordinario incluido en la lista de acreedores a favor de la demandante y su calificación como crédito contra la masa por importe de 48.069,45 euros, según el siguiente detalle, que se deduce tras el intenso rastreo de diversos pasajes de la demanda y de la suma de distintas cantidades indicadas a lo largo de la misma:

a) 645 euros (250 más 395 euros) satisfecho por la actora en concepto de portes a la entidad DIPOSTEL, para la adquisición del producto Keltrack que tenía que haber sido suministrado por la concursada;

b) 3.567,20 euros por trabajos de esmerilado realizados por la demandante en las vías de la línea 2 del metro;

c) 6.327 euros por labores de mantenimiento preventivo y correctivo de los dosificadores instalados en las líneas 3 y 10 del metro que también fueron ejecutados por la propia demandante;

d) 9.630 euros, correspondientes a las prestaciones pendientes a cargo de la concursada con relación al contrato relativo a la línea 2 del metro, sin que se explique cómo se obtiene el indicado importe;

e) 27.900,25 euros (5.580x5) que corresponden a las prestaciones pendientes a cargo de la concursada con relación al contrato relativo a las líneas 3 y 10 del metro, por los meses que no se prestó el servicio (agosto a diciembre de 2012).

Con carácter subsidiario, en la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores se pidió, para mayor confusión, la mera extinción en interés del concurso (sic) -en realidad, parece que lo que se pretende, a la vista de las alegaciones contenidas en la demanda, es la resolución por incumplimiento, ya objeto del previo incidente promovido por la actora- de los referidos contratos con efecto desde el día 4 de julio de 2012, ahora sin pedir importe alguno en concepto de daños y perjuicios como crédito contra la masa como consecuencia de tal resolución.

La sentencia recaída en primera instancia desestima ambas demandas porque entiende que no se ha acreditado incumplimiento resolutorio imputable a la concursada y, en consecuencia, considera que no existe razón alguna para acordar la resolución ni modificar la lista de acreedores ni el inventario.

Frente a la sentencia se alza la demandante que, con base en las alegaciones que serán examinadas en los siguientes fundamentos de derecho, interesa su revocación para que se declare la resolución de ambos contratos por incumplimiento de la concursada y se la condene en concepto de daños y perjuicios al pago de 10.539,20 euros como crédito contra la masa. Además, solicita que se modifique la lista de acreedores -se entiende que para excluir el crédito contingente ordinario- y se le reconozca un crédito contra la masa de 48.069,45 euros (por conceptos que en la cuantía de 10.539,20 euros ya están incluidos en la indemnización pretendida por la resolución) y se 'rectifiquen los derechos de cobro frente a mi patrocinada en el inventario en el sentido de considerar como cuentas a cobrar únicamente la cantidad de 6.563,91€ (correspondiente a las Fras. 3300/12 y 600€ de la Fra. Nº 3302/12) excluyéndose, en todo caso las prestaciones y suministros de imposible realización por parte de la concursada'.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia recaída en la instancia precedente.

SEGUNDO.- A la vista de la oposición formulada por la administración concursal sobre el alcance de la función de los órganos de apelación con relación a la valoración de la prueba, conviene advertir que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem a la revisión valoración de la prueba a aquellos supuestos en que la efectuada por el órgano de primera instancia resulte ilógica, absurda, arbitraria o contraria a preceptos legales, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en segunda instancia ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de, como ya le sucedía al tribunal a quo, por aquellos en quedó definida la litis en la primera instancia ( art. 456.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, al recordar: '... es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993, FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 , calificó con precisión la apelación en esto términos: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ).'

En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia a los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria, irracional o contraria a la ley, incurre en el error de aplicar a la Audiencia Provincial -que es un tribunal de instancia, concretamente de segunda instancia-, y al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia al recurso de casación y actualmente al recurso extraordinario por infracción procesal, que es un recurso extraordinario a través del cual ejerce la función de control que le es propia y que, a diferencia de la apelación no posibilita en cuanto a los hechos, una nueva valoración de la prueba practicada, ni una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus conclusiones probatorias de no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias.

TERCERO.- Efectuada la anterior aclaración podemos ya abordar la primera de las alegaciones del recurso de apelación que imputa a la resolución recurrida falta de motivación con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender que no ha valorado particularizamente las distintas pruebas practicadas en primera instancia.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional nº 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal nº 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener de la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por el contrario, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'.

Por lo demás, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , tampoco se infringe la exigencia de motivación exhaustiva cuando la sentencia realiza una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que ha considerado más relevantes, y omite sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.

En el supuesto de autos, la sentencia colma el deber de motivación y exhaustividad, también desde la perspectiva de la valoración de la prueba pues, si bien en determinados supuestos la valoración conjunta de la prueba puede encubrir un defecto de motivación causante de indefensión, no cabe apreciarlo cuando en la resolución no solo se alude a esa valoración conjunta sino a concretos documentos que sostienen las conclusiones probatorias plasmadas en la sentencia, especialmente, el bloque documental nº1 de los aportados por la concursada y el documento nº 27 de la demanda, además de referirse a la documental aportada por las partes. La ausencia de una específica valoración de la prueba testifical no determina la falta de motivación de la sentencia sino que aquélla está justificada por la falta de relevancia que, con acierto o sin él, la ha dado el juzgador.

CUARTO.- La resolución de un contrato por incumplimiento de una de las partes, con apoyo en la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas contenida en el artículo 1124 del Código Civil , requiere, conforme a la vigente doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 y 20 de marzo de 2013 , con cita de las de 14 de junio de 2011 y 21 de marzo de 2012 ), que el incumplimiento que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 , resume el estado de la cuestión destacando que el incumplimiento que posibilita la resolución se ha caracterizado: «... como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' (Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.), 'esencial' (sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'».

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, declarado el concurso, los contratos de tracto único solo puede resolverse por incumplimientos posteriores a dicha declaración mientras que los contratos de tracto sucesivo pueden serlo tanto por incumplimientos anteriores como posteriores ( artículo 62.1 de la Ley Concursal ).

Puede afirmarse, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012 que: '... la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que, a tal fin, es irrelevante que el incumplimiento resolutorio , tanto del concursado como del tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos anteriores ni expropia al contratante cumplidor de la facultad de desistir unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte. Dicho de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.2.

Por otra parte, tal y como destaca la última de las sentencias citadas, en nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo, si bien el concepto está delimitado por la doctrina, entendiendo por tal aquel contrato por el que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato.

No cabe duda de la caracterización de los contratos litigiosos como contratos de tracto sucesivo a la vista de las obligaciones asumidas por la concursada, cuya prestación de mantenimiento y suministro se prolonga durante todo el tiempo pactado teniendo que realizar visitas periódicas a las instalaciones de la actora.

Nada impide, en consecuencia, la resolución de los contratos de apreciarse incumplimientos resolutorios anteriores o posteriores a la declaración de concurso, sin perjuicio de la distinta naturaleza de los créditos en uno u otro caso conforme al artículo 62.4 de la Ley Concursal .

QUINTO.- En contra de la tesis mantenida en la sentencia apelada, el tribunal sí aprecia la concurrencia de incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso, lo que tuvo lugar mediante auto de fecha 1 de junio de 2012.

En el mes de mayo de 2012, la concursada ya expresó la imposibilidad de cumplir una de sus obligaciones principales y que afectaba a ambos contratos: el suministro del producto keltrak, sin el cual, además, no podía realizarse la labor de mantenimiento.

En la propia contestación a la demanda de resolución la concursada admite la falta de tesorería para suministrar el producto, lo que obligó a la demandante a adquirirlo directamente de otro distribuidor en el extranjero. También reconocieron tal imposibilidad los testigos que declararon en el acto del juicio, incluidos doña Justa y don Miguel Ángel , empleados de la concursada.

Así resulta expresamente, además, del documento nº 22 de la demanda, reconociéndose en el correo de fecha 6 de junio de 2012 por el Departamento de Investigación y Desarrollo de la concursada, 'la imposibilidad por parte de nuestra empresa de seguir cumpliendo con los estipulado' en los contratos.

El hecho de que se continuase temporalmente con las labores de mantenimiento tras la adquisición directa por parte de la demandante del producto necesario para efectuarlas, no supone la novación del contrato sino una solución temporal mientras se resolvían los contratos y se contrataba a otra empresa tal y como se deduce con claridad del correo de fecha 30 de mayo de 2012 unido al bloque documental 1 aportado con la contestación de la concursada, en la que la actora expresaba a la demandada, sin oposición alguna, la necesidad de resolver los contratos y regularizar la situación una vez se hubiera contratado a la nueva empresa.

En definitiva, la situación de la concursada le impedía suministrar el producto keltrak, que constituía una de las obligaciones principales de ambos contratos, con frustración del fin de los mismos, malogrando las legítimas aspiraciones de la demandante hasta el punto que tuvo que suplir a la concursada y adquirir directamente el producto para el adecuado mantenimiento de las vías, estando justificada la resolución de los contratos pretendida por la parte demandante.

Conviene indicar, porque luego tendrá trascendencia al analizar la impugnación del inventario, que la resolución del contrato nº 7212000193 de fecha 20 de abril de 2012, no puede sostenerse en el incumplimiento de la obligación, también principal, de instalar dos dosificadores para la reducción del desgaste ondulatorio y la transmisión de vibraciones en la línea 2 del metro de Madrid.

La instalación de los dos dosificadores, a falta de la necesaria conexión eléctrica a cargo de la demandante, ha sido afirmada por los testigos doña Justa y don Miguel Ángel , empleados de la concursada. Aunque los otros dos testigos, don Efrain y don Joaquín , empleados de la demandante, han negado la preinstalación afirmado que quedaron depositados en el mechinal junto a las vías sin instalación alguna, lo cierto es que fueron incapaces de indicar qué empresa pudo efectuar la instalación y cuándo lo hizo.

Resulta contradictorio que la instalación debiera hacerse inmediatamente (documento nº 10 de la demanda, correo de fecha 17 de mayo de 2012) y que, sin embargo, no se manifestara por la actora la supuesta falta de instalación hasta un correo interno -entre empleados de la demandante- de fecha 26 de septiembre de 2012 (documento nº 11 de la demanda) y, más aún, cuando, a pesar de la supuesta falta de instalación, la actora solicitó a la concursada que emitiera la factura por la instalación de los dos dosificadores (correo de fecha 30 de mayo de 2012 integrado en el bloque documental nº 1 de la contestación a la demanda de la concursada).

Tampoco resulta verosímil que no estuvieran instalados los dosificadores y que no se encargara esta tarea a la empresa que luego se contrató para el mantenimiento, (documento nº 29 de la demanda), sin que en la oferta se incluya el trabajo de instalación de los dosificadores que en la demanda se dice no habían sido instalados por la concursada.

SEXTO.- Como efecto de la resolución de los contratos la parte actora solo pide que se le reconozca un crédito contra la masa en concepto de indemnización de daños y perjuicios por importe de 10.539,20 euros. Siendo el incumplimiento anterior a la declaración de concurso, aun cuando se prolongara tras su declaración, solo podría generar a favor de la actora un crédito concursal, nunca contra la masa como pretende ( artículo 62.4 de la Ley Concursal ).

El desglose de la indemnización de daños y perjuicios, como ya se explicó en el primer fundamento de esta resolución, es el siguiente:

a) 645 euros (250 más 395 euros) satisfecho por la actora en concepto de portes a la entidad DIPOSTEL para la adquisición del producto Keltrack que tenía que haber sido suministrado por la concursada;

b) 3.567,20 euros por trabajos de esmerilado realizados por la demandante en las vías de la línea 2 del metro; y

c) 6.327 euros por labores de mantenimiento preventivo y correctivo de los dosificadores instalados en las líneas 3 y 10 del metro que también fueron ejecutados por la propia demandante.

No procede admitir la primera de las partidas en tanto que lo que tenía que haber justificado la actora es que el importe total abonado por el suministro fue superior al que tendría que haber satisfecho a la concursada de haber cumplido ésta el contrato. Esto es, la mera acreditación de haber pagado por el suministro de la mercancía en concepto de portes la suma de 645 euros, no supone en sí mismo perjuicio alguno si no se acredita que de haber sido suministrado el producto por la concursada el coste total por este concepto habría sido inferior. Además se aporta una copia de una offre de prix en la que consta que el porte será de 250 euros y luego una factura en la que, al parecer, por el porte se cobra 395 euros, cantidades que se suman sin la menor explicación en la demanda.

La segunda de las partidas se corresponde al coste de trabajos de esmerilado de las vías de la línea 2. Dicho trabajo no está comprendido en el objeto del contrato nº 7212000193 suscrito con la demandada ni se ha acreditado que fuera necesario ejecutarlo como consecuencia del incumplimiento de la concursada. En la demanda se afirma, sin justificarlo, que esos trabajos se ejecutaron como consecuencia del incumplimiento de la concursada, hecho que tampoco puede sostenerse en la mera testifical de uno de sus propios empleados.

La última de las partidas debe rechazase por las mismas razones que justifican la desestimación de la primera. Lo que la demandante debería de haber alegado y acreditado es el exceso del coste que, en su caso, le hubieran supuesto las tareas de mantenimiento de las líneas 3 y 10 como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la concursada. De otra forma, lo que pretende la demandante es que esos trabajos sean a cargo de la concursada sin haber efectuado contraprestación alguna. Además, respecto de esta partida, la actora ni siquiera trató de justificar su procedencia en la demanda desde un punto de vista alegatorio. Se limita a reclamar la cantidad de 10.539,20 euros cuando solo se había referido a las dos primeras partidas (léase la página 12 de la demanda que se alude a la suma de 645 euros y 1783,60 euros por actuación, concretamente dos, que ni eso se especifica), teniendo que averiguar, primero, las demás partes y, luego, el tribunal, rastreando entre documentos de la demanda, cuál era la partida omitida y que completaba la suma de 10.539,20 euros, para entender mínimamente la demanda y dar respuesta adecuada las pretensiones deducidas, que no puede ser otra que el rechazo de la partida ahora analizada.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación parcial del recurso de apelación para estimar parcialmente la demanda inicial y acordar la resolución de los contratos litigiosos, manteniendo la desestimación de las demás pretensiones deducidas en dicha demanda.

SÉPTIMO.- Procede ahora examinar las pretensiones contenidas en el incidente acumulado y que se inició en virtud de demanda de impugnación de la lista de acreedores y del inventario.

1.- Impugnación de la lista de acreedores.

El rechazo de las consecuencias indemnizatorias pretendidas como consecuencia de la resolución de los contratos implica, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación de la petición de que se reconozca a la demandante un crédito contra la masa en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los importes y conceptos ya señalados de 635 euros, 3.567,20 y 6.327 euros. Es más, promovido un previo incidente de resolución de los contratos, el reconocimiento del crédito concursal o contra la masa resultante operaba en virtud de dicha resolución, careciendo de fundamento impugnar paralelamente la lista de acreedores para que se incluyeran esos mismos conceptos, que solo podrían admitirse como consecuencia de la resolución y nunca como efecto de la directa impugnación de la lista de acreedores, lo que por sí solo justificaría el rechazo de plano de la impugnación de la lista de acreedores.

Las otras dos partidas que completan la suma cuyo reconocimiento solicitaba la parte actora como crédito contra la masa por un total de 48.069,45 euros son las que ya reseñamos en el primer fundamento de esta resolución:

- 9.630 euros, correspondientes a las prestaciones pendientes a cargo de la concursada con relación al contrato relativo a la línea 2 del metro, sin que se explique cómo se obtiene el indicado importe;

- 27.900,25 euros (5.580x5) que corresponden a las prestaciones pendientes a cargo de la concursada con relación al contrato relativo a las líneas 3 y 10 del metro, por los meses que no se prestó el servicio (agosto a diciembre de 2012).

De la lectura de la demanda se deduce que tales importes se pedían para el caso que no se resolviera el contrato (páginas 3 y 6 de la demanda acumulada). De forma contradictoria, en el suplico de la demanda se pide su reconocimiento con carácter principal y con independencia de la resolución pretendida en la primera demanda, lo que determina la desestimación de la pretensión aquí examinada, sin que la actora, tras el incumplimiento de la concursada, diera ya cumplimiento a las suyas, siendo la actora la que tenía que abonar determinados importes a la concursada por la prestación de los servicios contratados, dejando de abonarlos al dejar de prestarse los servicios, por lo que la pretensión de la demandante no se sostiene.

2.- Impugnación del inventario.

En el inventario figura un crédito a favor de la concursada contra la demandante por importe 51.383 euros.

La actora solicita que se 'rectifiquen los derechos de cobro frente a mi patrocinada en el inventario en el sentido de considerar como cuentas a cobrar únicamente la cantidad de 6.563,91€ (correspondiente a las Fras. 3300/12 y 600€ de la Fra. Nº 3302/12) excluyéndose, en todo caso las prestaciones y suministros de imposible realización por parte de la concursada'.

Parece claro que frente al importe de la factura nº 3302/12 (documento nº 11 de la demanda), que asciende a 1970 euros más IVA, la demandante considera que solo se adeuda 600 euros (no especifica si con IVA o sin IVA) al rechazar la instalación de los dos difusores contemplados en el contrato nº 7212000193. Ya hemos explicado con ocasión de la demanda de resolución que no se ha acreditado el incumplimiento consistente en la falta de instalación de los difusores, lo que ahora justifica el rechazo de la impugnación de esta partida en el inventario.

Menor claridad ofrece la impugnación del importe de 5.963,91 euros más IVA, correspondiente a la factura 3300/12 (documento nº 21 de la demanda) -que para mayor confusión, en el cuerpo de la demanda se identifica con el nº 3301/12-. Literalmente la actora señala lo siguiente en su demanda: 'El importe de los trabajos devengados con los que estamos de acuerdo es 2.284,45 euros -los especificados, por tanto en la factura 3301/12. A ello sumamos el importe de 823,9 euros de consumibles que, si bien no tenemos precio unitario de referencia, daremos por bueno.'.

Si del importe del crédito que se admite adeudar (6.563,91 euros) restamos la cantidad de 600 euros, el resultado es 5.963,91 euros que es, precisamente, el importe sin IVA al que asciende la factura 3300/12. No se explica ni se entiende por qué se pretende la exclusión del IVA de esta factura lo que, sin más, justifica el rechazo de la impugnación.

Tampoco se ofrecía en la demanda de impugnación una precisa explicación sobre las razones por las que la demandante pretendía la minoración del crédito que figuraba en el inventario en la cantidad de 44.819,09 euros, que es la diferencia entre el importe incluido en el inventario (51.383 euros) y la suma que la demandante reconocía adeudar a la concursada (6.563,91 euros).

Tangencialmente, al describir el desarrollo de los contratos, se hacía referencia a que se había pagado a la Tesorería General de la Seguridad Social la suma de 22.323,2 euros más IVA como consecuencia de embargos trabados sobre la facturación de la concursada por los trabajos prestados a la demandante.

No es carga de las partes, ni obligación del tribunal, imaginar las razones por las que actora pretendía la minoración del crédito incluido en el inventario, teniéndolo que deducir de pasajes aislados de la demanda, hasta el punto de que ni las contestaciones a la demanda ni la sentencia se hacen el menor eco de este motivo de impugnación del inventario.

Tampoco consta que el importe de las concretas facturas abonadas por la demandante a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cuantía total de 26.337,84 euros, IVA incluido, como consecuencia del embargo trabado por dicha entidad por deudas de la concursada (documentos nº 3 a 7 de la demanda de impugnación, facturas nº 3234/12, 3246/12, 3260/12 y 3273/12), integren el saldo reflejado en el inventario, sin perjuicio de que si así fuera, dado el carácter meramente informativo del mismo, la administración concursal excluya del inventario tales importes una vez lo compruebe o que la demandante pudiera oponer el pago cuando le fuera exigido el abono de tales facturas.

Por último, la mera alegación de que el saldo reflejado en el inventario no corresponde a prestaciones recibidas por la demandante carece de virtualidad para sostener su impugnación.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la desestimación de la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso para estimar parcialmente la demanda de resolución de contrato y mantener la desestimación de la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con la demanda de resolución de contrato, manteniéndose la imposición a la parte actora de costas causadas con la demanda de impugnación, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Isabel Ramos Cervantes en nombre y representación de la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' contra el auto de fecha 13 de enero de 2015 por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de 25 de marzo de 2014, recaída en los incidentes concursales acumulados con los nº 537/12 y 18/13 del Concurso de acreedores nº 132/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, para revocar parcialmente la citada resolución con los siguientes pronunciamientos:

1.1.- Estimar parcialmente la demanda de resolución contractual formulada por la entidad 'METRO DE MADRID, S.A.' contra la concursada y la administración concursal y, en consecuencia, declaramos la resolución de los contratos nº 7211000965 y 7212000193 suscritos por la actora y la concursada con fecha 22 de diciembre de 2011 y 20 de abril de 2012, respectivamente, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada referidos a esa demanda, salvo el relativo a las costas procesales originadas con la misma, respecto de las cuales no se efectúa expresa condena a ninguna de las partes.

1.2.- Mantener la desestimación de la demanda de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, confirmando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la misma, incluida la condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia con tal demanda.

2.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.