Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 886/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0062126

Recurso de Apelación 886/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 343/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO:D. /Dña. Carlos Miguel y D. /Dña. Marta

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 210

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 343/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Carlos Miguel y Dª Marta representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Miguel Angel Montero Reiter.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid, en fecha uno de julio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Bárbara representada por el procurador Sr. Morales Arroyo, frente a la mercantil Bankia S.A. y en con secuencia:

1)Declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes de fecha valor 19-07-11 reseñado en la demanda, por importe total de 9.997,50 euros.

2)Condeno a la demandada a la restitución del importe invertido en la adquisición por los actores, 9.997,50 euros, siendo obligación de la actora la devolución de los títulos y en su caso, de los rendimientos que hubiera podido percibir. Ambas partes deberán restituirse los intereses legales de dichas cantidades. Los intereses a abonar por la demandada se compután desde la fecha de suscripción de las acciones y los que debe abonar ala actora desde la fecha de cobro de dividendos si los hubo

3)Condeno a la demandada a las costas causadas en esta instancia.'

Posteriormente se dicto auto de aclaración de fecha 15 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se rectifica el fallo de la Sentencia de fecha 1/07/2015 en el sentido de que donde diche 'Que debo estimar y estimo integramente la demanda interpuesta por Dª Bárbara representada por el procurador Sr. Morales Arroyo, frene a la mercantil Bankia S.A. y en consecuencia: ..', debo decir 'que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel y Dª Marta representados por el procurador Sr. Morales Arroyo, frente a la mercantil Bankia, S.A. y en consecuencia:....'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinte de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda por Carlos Miguel y Marta contra Bankia SA en cuyo suplico se insta la declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de acciones suscrito con la demandada Bankia SA por el que se adquirieron 2.666 títulos; se condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad suscrita en la compra de acciones que asciende a 9.997,50 euros con devolución por la actora de cualquier cantidad que haya recibido por parte de Bankia SA ; se condene a la demandada Bankia SA al pago de intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato y se impongan al demandado las costas del procedimiento. Subsidiariamente , se insta la condena a Bankia a pagar como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 9.997,50 euros e intereses legales como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública ; subsidiariamente ,a indemnizar con el importe del valor que resulte de minorar el total invertido con el valor de las acciones en el momento de la sentencia e intereses legales . La demandada Bankia se opuso a la estimación de la demanda y solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal . Se desestima por la juez de instancia la solicitud de suspensión y se estima la demanda conforme a los términos transcritos. Contra dicha sentencia se alza en apelación la demandada. Por la apelada se presento escrito de oposición al recurso en que se solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

Esgrime la apelante como motivos de recurso los siguientes: PRIMERO.- desestimación de la prejudicialidad penal en el acto de la vista ;SEGUNDO.- imagen fiel de solvencia de Bankia trasmitida en el momento de su salida a bolsa; TERCERO.- dictamen pericial presentado por Bankia y por el FROB, contradicción del dictamen pericial presentado en las diligencias previas por los peritos del Banco de España; CUARTA.- sobre la sanción del ICAC; QUINTO.- sobre la rebaja del rating; SEXTO.- improcedencia de error excusable; SÉPTIMA.- improcedencia de la responsabilidad civil solicitada subsidiariamente; SEXTO.- con carácter subsidiario, revocación de la sentencia en cuanto al abono de los intereses ; al tratarse de una estimación parcial, no imposición de costas.

Se insta en definitiva se acuerde la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y en otro caso , la revocación de la sentencia estimatoria y en su lugar se acuerde la desestimación de la demanda y subsidiariamente la no imposición de intereses.

Entrando por orden lógico a examinar el motivo de recurso atinente a la procedencia de la suspensión de la tramitación de los autos hasta la finalización de las Diligencias Previas 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción num 4 , siguiendo el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial -secciones ,9ª,8ª10ª y 19ª- plasmado en el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2015- el recurso ha de ser desestimado .

Asi la SAP Madrid secc 10ª de 9 de septiembre de 2015 dice respecto de la cuestión prejudicial 'su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulte necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado'. En este sentido se ha pronunciado recientemente la STS Civil de 3 de febrero de 2016, numero de recurso 1990/2015 .

En definitiva , conforme lo expuesto y teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal , procede la desestimación del motivo de recurso .

TERCERO.- Debe pues entrarse a conocer de los motivos de recurso en cuanto al pronunciamiento estimatorio de la demanda que se centran en el error en la valoración de la prueba y la apreciación de error excusable en los demandantes al prestar el consentimiento contractual . Son relevantes para la resolución del caso los siguientes hechos notorios, siguiendo el Auto de la AP de Valencia secc 7ª de 1 de diciembre de 2014 - '1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA y posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario (doc. 3.1) y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, (doc. 3.2) registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-201 L emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, Sr. Manuel , efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, Don Manuel se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras> centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros( el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por si FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco del España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por si BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un 'cómoda situación de solvencia'.

8°.-Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.-El día 7-5-2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la designación del Sr. Luis María , reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º Dos días después, el día 9-5-2012, ya nombrado Don. Luis María , éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo

12º El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2,979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

Tales hechos se avienen plenamente a los dictados de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 en cuanto a que debe ser tenido como hecho notorio :' El sistema,ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC ) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta' . Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba.'

Se centran los motivos de recurso en que la sentencia de instancia yerra en tanto aprecia acreditado el error excusable como vicio de consentimiento , lo que conforme al artículo 1300 CC lleva a la declaración de nulidad contractual en la adquisición de acciones de Bankia. Asi el juez de instancia concluye que en la prestación del consentimiento medio dolo y error excusable ya que era preciso que la información que se facilitase fuese exacta y precisa para que los clientes pudiesen comprar sin vicio del consentimiento, no siendo así ya que Bankia ocultó datos relevantes sobre la situación en que se encontraba en junio de 2011.

Para la resolución del recurso debe ser tenido en cuenta efectivamente que conforme dispone la LMV vigente en el momento de la suscripción en sus artículo 26 a 28 la oferta pública de suscripción exige la publicación de folleto informativo aprobado por la CNMV cuya finalidad no es otra que ofrecer a los posibles suscriptores de las acciones la información necesaria para la adopción de la decisión de inversión . Así en el Artículo 27 relativo al Contenido del folleto en su número 1 se establece : ' El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

Dicha normativa se completa por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto).).

De acuerdo con los datos sobre el emisor recogidos en el resumen del folleto informativo, Bankia informaba a sus clientes que el valor nominal de la acción (2 euros) más la prima de emisión (1,75 euros) estaba por debajo de su valor real (estimado en unos 4 ó 5 euros)en base a los datos de solvencia ofrecidos cabría la posibilidad de una revalorización inmediata-

Entre los hechos notorios tenidos en cuenta resultan de especial relevancia los siguientes :

ºEl 4 de mayo de 2012, Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales individuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las cuentas anuales consolidada de dicho ejercicio pero sin auditar y a través de un hecho relevante . En las citadas cuentas se establecía un beneficio para el ejercicio 2011 de 304,789 millones de euros, lo que en apariencia era consistentes con los datos y resultados contables publicados para la salida a Bolsa.

El 9 de mayo de 2012 se solicita por la nueva dirección la intervención de BFA , matriz de Bankia , a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Con fecha 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros frente a las presentadas sin auditar unos días antes lo que provocó que ese mismo día la CNMV suspendiera la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. Ese mismo día se solicito la inyección de 19.000 millones para recapitalizar BFA ,sumados a los concedidos 4.465 milones importe de las participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado cuando se creó el BFA. El resultado del devenir de tales acontecimientos fue la pérdida de valor de las acciones ,pérdida de valor que no se debió desde luego a las fluctuaciones propias del mercado a que están sometidas las acciones cotizadas .

La reformulación de cuentas con la puesta en evidencia de unas pérdidas de 2.979 millones de euros en lugar de los 305 millones de beneficio comunicados a la CNMV apenas unos días antes llevan a concluir que necesariamente los datos relativos a la solvencia de la entidad contenidos en el folleto informativo no obedecían a la realidad .Y sin entrar en si hubo ocultamiento malicioso o no de información por parte de la entidad emisora lo cierto es que los datos ofrecidos resultaron inveraces y por tanto dieron lugar a que la decisión de inversión se adoptara con error que debe ser calificado como excusable, sin que para llegar a esta conclusión haya que examinar prueba pericial alguna .

A este respecto recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice:'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte'Y la segunda:'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.' No se aprecia en definitiva error alguno en la valoración de la prueba ni en cuanto al consideración de hechos notorios -exentos de prueba por disposición del artículo 281.4 LEC - y por el contrario la juez a quo concluye correctamente que en la prestación del consentimiento contractual concurrió vicio de error excusable conforme lo expresado. Las reciente STS de 3 de febrero de 2016 nºde recurso 541/2015 y STS de la misma fecha nºde recurso 1990/15 han resuelto en este sentido.

Deben ser por tantos desestimados los motivos de recurso y confirmada la sentencia de instancia en tanto declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con los efectos previstos en el artículo 1303 CC .

CUARTO.- Se impugna subsidiariamente el pronunciamiento relativo a intereses. Se alega por la recurrente que en ningún caso la inversión en acciones asegura una rentabilidad equivalente al devengo de intereses legales por lo que la restitución del capital podría provocar un enriquecimiento sin causa. El motivo de recurso se desestima. Tal como resuelve el juez a quo la imposición de intereses es consecuenciaex legede la declaración de nulidad conforme al artículo 1303 CC .

QUINTO-Las costas se impone al apelante por aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANKIA S.A. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 97 DE MADRID EN FECHA 1 DE JULIO DE 2015 ACLARADA POR AUTO DE 15 DE JULIO DE 2015 EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM 343 /2015, RESOLUCION QUE SE CONFIRMA CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a