Sentencia Civil Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 976/2013 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 210

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 976/13

JUICIO Nº 2628/09

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 2628/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de AÑORETA DEL SUR, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de junio de 2013, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Marta García Solera, en nombre y representación de Don Ernesto y Doña Modesta , bajo la dirección Letrada de Don José Aurelio Aguilar Román, frente a la entidad mercantil AÑORETA DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal, bajo la dirección Letrada de Don Fernando Ruiz de Castañeda Carreras, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes el 12 de mayo de 2007 sobre la Finca número NUM000 , Bloque NUM001 , Portal NUM002 , Planta NUM003 , Tipo NUM004 del Conjunto Urbanístico denominado ' DIRECCION000 ', sito en AVENIDA000 , Manzana NUM002 , Sector TB-6, entre los viales B y F en el Rincón de la Victoria, provincia de Málaga. Se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad número 7 de Málaga, al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Finca número NUM008 , inscripción 1ª. Le corresponden como anejos: garaje Bloque NUM001 , NUM009 NUM001 , número NUM010 , Trastero en Bloque NUM001 , NUM009 NUM002 , número NUM011 ; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada al reintegro a la parte actota de las cantidades del precio pactado que ya han sido abonadas y que ascienden a la suma de Cuarenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve euros con Treinta y Siete céntimos (44.499,37 euros), más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y desestimando la Demanda Reconvencional formulada por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de la entidad mercantil AÑORETA DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, bajo la dirección Letrada de Don Fernando Ruiz de Casteñada Carreras frente a Don Ernesto y Doña Modesta , representados por la Procuradora Doña Marta García Solera, bajo la dirección Letrada de Don José Aurelio Aguilar Román, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad mercantil AÑORETA DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de abril de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Málaga, se alza la apelante entidad AÑORETA DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Vulneración del artículo 218 de la LEC , en tanto que la sentencia no cumple debidamente los requisitos de congruencia, exhaustividad y motivación, además de considerar incumplidas las normas sobre apreciación y valoración de las pruebas por decaer en argumentos no razonables;

2º.- Infracción de normas procesales según el artículo 459 de la LEC , en atención al artículo 285 del mismo cuerpo legal . Vulneración de los artículos 337 , 338 , 286 , 336 y 400.2 de la LEC por incorrecta aplicación de los dos primeros en detrimento de los tres segundos, propiciándole indefensión; y en concreto que no se ha aplicado el artículo 286 oportunamente denunciado en la Audiencia Previa;

3º.- Vulneración por errónea interpretación de los artículo 1091 , 1100 , 1101 , 1124 , 1255 , 1282 , 1500 y 1504, más los aplicables directamente a los contratos de compraventa, todos ellos del C. Civil ;

4º.- Vulneración del artículo 394 de la LEC ;

5º.- Vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española ; y

6º.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable al objeto de litigio y concretamente a la consideración de los anteriores artículos.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Denuncia la entidad apelante que aunque la sentencia recurrida en general cuenta con una extensa descripción de los hechos, en cuanto antecedentes de hecho y de derecho, adolece de algunos que por su importancia y pertinente correlativo jurídico inciden negativamente en una exhaustiva y coherente razonabilidad fáctica y también jurídica provocando una incorrecta valoración de la prueba. Y al efecto manifiesta que no es un hecho controvertido la finalización material de la vivienda en plazo, existiendo por tanto una omisión en la valoración probatoria del anterior hecho, respecto de la verdadera importancia para el comprador en relación al plazo de entrega; denuncia igualmente que no se han valorado varios datos aportados por la testigo Sra. Maribel , ni que no hubiera requerimiento alguno del actor respecto de su interés en hacer uso efectivo de la vivienda, algo que hubiera sido razonable. Por otro lado y en lo que se refiere a la configuración final del inmueble y a la imposibilidad de cerramiento de la parte exterior (terraza o porche) por estar ubicadas las salidas secundarias de ventilación, se hace también evidente la omisión del hecho que supone la necesidad de obtener el pertinente permiso de la Comunidad de Propietarios para proceder a tal fin; y omisión también respecto del momento en que se advierten los supuestas daños.

El motivo de impugnación está abocado al fracaso. Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.003 '......... procede analizar la indefensión alegada como consecuencia de la ausencia de motivación de la resolución dictada. Dicha obligación legal surge de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , apareciendo recogida expresamente en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, en consonancia con lo previsto en los artículos 359 y 372 de la anterior derogada y de aplicación al caso que nos ocupa. Sobre tal particular se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de enero de 1994 que no hacía sino ratificar la postura jurisprudencial sostenida en otras anteriores de contenido similar.

En dicha disposición se indica que 'las decisiones judiciales, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo a procesal, y su sentido favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva. La motivación de las sentencias, como exigencia constitucional (articula 120.3 Constitución Española) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan (uno de ellos, éste de amparo).

Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 ). La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( S.T.C. 109/1992 , así como la 159/1989 , entre otras). Ahora bien, la obligación de motivar o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La L.E.C. (artículo 359 ) pide al respecto, nada menos pero nada más, claridad y precisión ( S.T.C. 159/1992 )'. Añadiendo el T. C en su resolución de fecha 27 de febrero de 1996 que, una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo24.1 de la C.E . se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada.

La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C .E (SS.T.C. 14/1991, 28/1994, entre otras). Y esta exigenciaconstitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar las fines a cuyo logro tiende aquélla (SS.T.C. 55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras):

a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 de la C.E ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 de la C.E .), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales.

b) Más concretamente la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad (SS.T.C. 159/1989, 109/1992, 22/1994, 28/1994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE .

Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( S.T.C. 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SS.T.C. 28/1994 y 153/1995)....'.

Y en el presente supuesto la Sala estima que la resolución recurrida se encuentra plenamente motivada, dando respuesta a todas y cada una de las cuestiones debatidas, siendo cuestión distinta la discrepancia con la motivación habida cuenta de la desestimación de las pretensiones planteadas.

TERCERO.- Por lo que se refiere al incumplimiento por retraso en la entrega de la vivienda objeto de litis, y una vez establecido el carácter de consumidor de los demandantes, para la decisión de la controversia suscitada en el caso enjuiciado, ha de tenerse en cuenta la novedosa doctrina jurisprudencial establecida en la STS, Pleno de la Sala 1ª, de fecha 20 de enero de 2015 . En esta sentencia el Alto Tribunal trata sobre la resolución de contrato de compraventa a instancia del comprador por retraso en la entrega de la vivienda comprada bajo el régimen de garantías de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La cuestión planteada se contrae a decidir si la Ley 57/1968 introduce o no alguna especialidad en la relevancia del retraso en la entrega de la vivienda respecto del régimen general del artículo 1124 CC sobre resolución de los contratos por incumplimiento y respecto del régimen del propio CC sobre las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa. Y al respecto dice la citada Sentencia:

'2.- Motivo segundo: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se funda este motivo en la necesidad de que el Tribunal Supremo unifique la interpretación de 'la confrontación existente entre el artículo 3 de la Ley 57/1968 y el artículo 1124 del Código Civil por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales' .

Como criterios de decisión contrapuestos se citan, de un lado, el de la sentencia recurrida, coincidente con el de las sentencias de 24 de septiembre de 2010 de la Sección 13ª de la propia Audiencia Provincial de Madrid y 16 de marzo de 2012 de la Sección 14ª de la misma Audiencia Provincial y, de otro, el de las sentencias de 5 de marzo y 30 de abril de 2012 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, según las cuales el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda no se deriva del art. 3 de la Ley 57/1968 .

3.- Conclusiones de ambos motivos .

La parte recurrente considera 'necesario que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente para estos supuestos de entrega de vivienda con leve retraso, sin frustración del fin del negocio', en los que 'no cabe que el comprador en un claro abuso de derecho pueda resolver el negocio jurídico que le vinculaba con el promotor inmobiliario' .

QUINTO.- Procedencia de resolver conjuntamente los dos motivos del recurso.

Como resulta del planteamiento de ambos motivos y de lo interesado por la propia parte recurrente, la única cuestión jurídica sometida a la consideración y decisión de esta Sala es si en los contratos de compraventa de vivienda de futura construcción, o ya en construcción, regidos por la Ley 57/68, el retraso en la entrega de la vivienda por el vendedor faculta o no al comprador para resolver el contrato por incumplimiento del vendedor.

Esta única cuestión jurídica planteada justifica que los dos motivos del recurso se resuelvan conjuntamente y, al propio tiempo, exige determinar si la «rescisión» a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/1968 se aproxima a la resolución contractual por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC o por el contrario, como propone la parte recurrente invocando la finalidad de dicha ley de impedir el fraude en la compraventa de viviendas futuras, es un derecho del comprador solo para el caso de que la vivienda no llegue a construirse.

Se trata de determinar, en suma, si el art. 3 de la Ley 57/1968 contiene un régimen especial para las compraventas de vivienda comprendidas dentro de su ámbito de regulación que permite al comprador resolver el contrato por retraso en la entrega de la vivienda aun cuando este retraso no sea especialmente intenso o relevante.

SEXTO.- Interpretación del artículo 3 de la Ley 57/1968 . Desestimación de los motivos del recurso.

1.- Texto de la norma que procede interpretar .

El párrafo primero del art. 3 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.»

2.- Interpretación de la Ley 57/68 por la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 1986 .

La sentencia de 9 de junio de 1986 se cita por la parte recurrente en los dos apartados del motivo fundado en interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Aun cuando la cita no venga acompañada de la cita de otras sentencias que reiteren el mismo criterio interpretativo en relación con la Ley 57/68, puesto que las de 16 de noviembre de 2012 (rec. 779/2010) y 12 de julio de 2011 (rec. 1838/2007), también citadas en el motivo, se refieren al art. 1124 CC , es preciso hacer costar la motivación de la sentencia de 1986 para decidir si ahora se reitera su criterio de decisión o, por el contrario, se rectifica.

Dicha sentencia se pronuncia en primer lugar sobre la mora del vendedor en relación con el art. 1124 CC , declarando que dentro del mes siguiente a la fecha pactada para la entrega de la vivienda solo faltaba en ese caso la colocación de la cisterna de gas propano en la zona ajardinada y razonando que no cabía apreciar incumplimiento del vendedor porque, liquidado un primer retraso en la entrega mediante una novación modificativa, el retraso subsiguiente no acarreaba «la inutilidad de la prestación». A esto se añade, de un lado, que la ampliación del plazo no lo constituía en plazo esencial cuya «corta inobservancia» autorizara su juego como cláusula resolutoria expresa; de otro, que la mora «no conlleva necesariamente otras consecuencias jurídicas propias que las de los artículos 1096 y párrafo tercero del 1182, 1108 y 1501 del Código Civil »; y por último, que las anteriores consideraciones, «puestas en el contexto de una dilatada doctrina jurisprudencial interpretando el artículo 1124 en el sentido de exigir, fuera del caso obstativo, una voluntad del incumplidor deliberada y obstinadamente rebelde a la efectividad de las prestaciones que le incumben frente a la cabal observancia por la otra parte que solicita la resolución de las obligaciones correspectivas y, en suma, favorable a la conservación del contrato», justificaban la desestimación del recurso del comprador fundado en infracción «de diversos artículos presididos por el 1124».

La misma sentencia de 9 de junio de 1986 se pronuncia, en segundo lugar, sobre la infracción del art. 3 de la Ley 57/1968 alegada por el comprador enel motivo segundo de su recurso de casación con base en que el promotor-vendedor no había asegurado la devolución de las cantidades anticipadas ni las había percibido a través de una cuenta especial. La sentencia desestima el motivo a partir de una consideración general de la Ley 57/68 como «predominantemente administrativa», determinante de que tal conducta del promotor, «de ser comprobada podrá atraer la imposición de las sanciones que para los ilícitos administrativos en la materia previene el artículo 6 de la ley invocada».

A lo anterior se añaden los siguientes razonamientos:

«La inaplicabilidad del párrafo primero del artículo tercero se patentiza ante todo en la inexistencia del supuesto que contempla ya que, atendiendo a la situación existente a finales del mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno no puede afirmarse que se alcanzase el tal supuesto del precepto de no entrega de la vivienda, que, en el caso, construida en su totalidad, se hallaba falta de los detalles considerados y evaluados. El supuesto de la Ley es el de la total o práctica inexistencia de la vivienda, originadora, cuando se han adelantado cantidades para la construcción omisa, de los perjuicios irreparables que se acude a evitar con un ordenamiento principalmente cautelar que poco tiene que ver con el caso en que -dígase otra vez- la vivienda estaba falta de detalles al vencimiento del plazo de la entrega y en el cual la Cédula de Habitabilidad se obtuvo poco después. A parte lo cual, el tracto del contrato señalaba como momento más indicado para la utilización de la opción resolutoria específica de este artículo tercero aquél en que, muy por el contrario, el comprador demandante y recurrente dejó ociosa esa facultad para adicionar el contrato originado de mil novecientos setenta y siete con las cláusulas novatorias de mil novecientos ochenta en que obtenía ventajas en cuanto a los materiales a emplear, enseres de la vivienda y destacadamente una plaza de garaje. Parece que el artículo no autoriza sino una opción que ya fue consumida en mil novecientos ochenta y que no pudo por lo mismo reiterarse en mil novecientos ochenta y uno, por todo lo cual, descartándose el régimen específico de la Ley de mil novecientos sesenta y ocho, no queda a favor del comprador sino 'los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente', o sea a la común contenida fundamentalmente en el Código Civil y en los diversos artículos de dicho Cuerpo Legal que ya se han barajado.»

3.- Rectificación del criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986 . Doctrina interpretativa del artículo 3 de la Ley 57/1968 .

Esta Sala, reunida en pleno, considera que no procede reiterar la interpretación del art. 3 de la Ley 57/1968 contenida en su sentencia de 9 de junio de1986 .

Las razones son las siguientes:

1ª) La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) yla defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada.

2ª) Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.

Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

En segundo lugar, se ha rechazado que el seguro de caución de las cantidades anticipadas por los cooperativistas de viviendas comprenda únicamente un denominado 'Tramo I', de compra de los terrenos para la edificación, declarándose por el contrario que asegurar el buen fin de la cooperativa es garantizar la terminación y entrega de las viviendas y, por tanto, la devolución a los cooperativistas, en otro caso, de las cantidades anticipadas ( STS de 13 de septiembre de 2013, rec. 281/2013 ).

En tercer lugar, acerca del importe cubierto por el seguro, se ha declarado que comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 ).

En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/1968 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

En quinto lugar, se ha declarado la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido estos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( STS de 23 de mayo de 2014, rec. 1423/2012 ).

En sexto lugar, aun rechazándose que el comprador pueda oponer en general la falta de inicio de la construcción al banco descontante de las letras de cambio aceptadas por el comprador para los pagos parciales a cuenta del precio de la vivienda, se ha declarado que el comprador sí puede reclamar al banco avalista o asegurador la suma total representada por dichas letras,incluso en el caso de que hubiera acordado con el mismo conformarse con un importe inferior y reclamar el resto al promotor, pues tal acuerdo sería nulo de pleno derecho por contravenir el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley 57/68 otorga a los compradores ( STS de 25 de noviembre de 2014, rec.1176/2013 ).

3ª) Pues bien, avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Son razones para equiparar la «rescisión» contemplada en el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes:

a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley , del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la «rescisión» del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato «especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.

d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso seaplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/1968 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda.

SÉPTIMO.- La doctrina que se sienta en la presente sentencia no excluye que la «rescisión» o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador.......'

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de viviendas en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de las viviendas. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato; de lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Y de lo actuado en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que la entrega de la vivienda tenía que haberse efectuado el día 1 de abril de 2009 (estipulación 7ª de contrato), solicitando la promotora la Licencia de Primera Ocupación con fecha 3 de abril del mismo año, y comunicando a los compradores, con fecha 2 de junio de 2009 el retraso de las obras, recibiendo éstos otra comunicación en septiembre de 2009 por parte de la promotora a fin de proceder al otorgamiento de escritura pública el 13 de octubre del mismo año. Ahora bien, igualmente ha quedado probado que en el mes de mayo de 2009, con posterioridad a la fecha pactada de entrega de la vivienda y antes de la concesión de la Licencia de Primera Ocupación el 4 de agosto de 2009 (documento nº 2 de la contestación a la demanda), los compradores se dirigieron a la mercantil vendedora comunicándoles su voluntad irrevocable de resolver el contrato (documentos nº 7 y 8 de la demanda rectora de este pleito), constando acreditado el recibo de la comunicación de fecha 18 de mayo, pues así lo manifiesta la propia AÑORETA DEL SUR, S.L. en la comunicación dirigida a los demandantes de fecha 20 de mayo de 2009 (documento nº 9, al folio 73).

En consecuencia con lo expuesto, el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como ocurre en el caso enjuiciado, el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Y por este incumplimiento esencial por parte de la promotora demandada de no entrega de la vivienda en el plazo pactado, procede declarar resuelto el contrato de compraventa objeto de litis, sin necesidad de que tenga este Tribunal que entrar a resolver sobre los demás motivos de impugnación deducidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de la entidad AÑORETA DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 2628/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.